假冒商标罪

     
     一、对于提起公诉的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件，所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的，应当根据《解释》第一条第五款的规定，由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。 

　  二、根据《解释》第三条和第四条的规定，人民法院受理的生产、销售假药犯罪案件和生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪案件，均需有“省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构”和“省级以上卫生行政部门确定的机构”出具的鉴定结论。 

　  三、经鉴定确系伪劣商品，被告人的行为既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成生产、销售假药罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪，或者同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，根据刑法第一百四十九条第二款和《解释》第十条的规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

生产、销售伪劣产品罪，是指以获取非法利益为目的，在生产、销售产品中掺杂、掺假、以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在 5 万元以上的行为。从理论看，二者不难区分。实践中存在的问题是，用伪劣产品假冒他人注册商标进行销售时，如何定性。在这种情况下，假冒他人注册商标行为是行为人为了达到获利目的而实施的手段行为或方法行为，届于刑法理论上的牵连犯，对牵连犯的处罚原则是从一重罪定罪处罚。因此，对于实施此行为的，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。  

未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
(一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;
(二)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;
(三)其他情节严重的情形。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
     ……
    第一条   未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
    （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
    （二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
    （三）其他情节严重的情形。
    具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
    （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
    （二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
    （三）其他情节特别严重的情形。第八条   刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

假冒注册商标罪的犯罪构成的四要件是区分该罪与非罪的标准，根据法律规定，假冒注册商标罪的成立，必须具备犯罪构成四要素的形式条件和情节严重的实质条件。凡不具备条件的，就不能作为犯罪处理，有些只能是一般的商标侵权行为。

在案发现场查获的被告人销售假冒注册商标的商品行为，即使在销售过程中，亦应当认定为犯罪既遂，但对于储存于被告人住所地的侵权商品应当认定为部分犯罪未遂，在量刑上酌情予以考虑。理由如下：
 
　　第一，销售假冒注册商标的商品犯罪系行为犯，只要进入销售程序，即只要明知是假冒注册商标的商品进行销售，不以是否销售出去为犯罪既遂的条件。我国台湾地区有的学者认为：“犯罪之构成，是否以发生一定之结果为要件，本得分为单纯行为犯与结果犯二种。前者，以一定行为之终了，其犯罪即已完成，其结果如何在非所问；后者，其犯罪之是否既遂，有待一定结果之已否发生，亦称实质犯。” 针对行为犯的概念，学术界存在不同的理解，一是从犯罪既遂的角度解释行为犯，即只要实施刑法分则规定的危害行为就成立既遂的犯罪；另一大类观点认为，从法律规定的犯罪构成或者说法律条文本身规定来看，如果条文没有规定特定犯罪结果，只规定危害行为，那就是行为犯。两类观点在本质上无外乎解决犯罪既未遂的问题，属于分则的问题，应当个案把握。刑法第214条规定，“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处……。”刑法规定主观上行为人对销售的假冒注册商标的商品属明知，客观上达到销售数额较大，即构成销售假冒注册商标的商品罪，刑法条文中关于销售数额并非对危害结果的规定，而是危害程度的规定，只要达到一定数额有刑法规制的必要，由此可以认为，该罪系行为犯、数额犯，而非结果犯。从行为犯的概念和性质理解，只要有销售的行为，而无需销售出去的结果，故可以认为只要行为实施销售假冒注册商标的商品，进入销售程序或环节，即达到该罪的犯罪既遂状态。本案中，被告人张某在交易场所，且在与王某交易时被公安机关抓获，完全符合刑法分则规定的危害行为，故应当认定被告人张某对现场查获的侵权物品达到犯罪既遂状态。
 
　　第二，尚未进入销售阶段即被查获的假冒注册商标的商品应当认定为犯罪未遂。首先，虽然《知识产权案件解释》尚无明确规定应当以销售假冒注册商标的商品（未遂）处理，但以销售为目的购买假冒注册商标的商品的行为与以销售为目的购买伪劣产品一样，都是具有社会危害性的行为，特别是由于销售假冒注册商标的商品犯罪的特点，在查处过程中，由于种种原因，在绝大多数的情况下，能够查获的仅仅是假冒注册商标的商品本身，难以甚至根本无法查清行为的“销售金额”，如果对这种行为中情节严重的情形不追究刑事责任，不仅不利于保护注册商标权利人的合法权益，难以有效地遏制假冒注册商标的商品犯罪分子，这显然与刑法设置销售假冒注册商标的商品罪的本意相违背。其次，从销售假冒注册商标的商品的行为过程看，应当包括购进和销售 该商品两个阶段，只有行为人实施了其中一个阶段的行为，就应当认定为着手实行犯罪。行为人以销售为目的购进货值金额巨大的假冒注册商标的商品，尚未销售就被查获，实际上就是由于行为人意志以外的原因（被查获）而未具备销售假冒注册商标的商品罪的全部构成要件，完全符合犯罪未遂的法律规定，应当按照销售假冒注册商标的商品（未遂）罪的规定追究刑事责任。在本案中，被告人虽有已达到犯罪既遂状态的销售行为，但在其暂住地内查获的假冒注册商标的商品并未进入销售环节，只是购进而无销售，完全符合该罪的未遂状态。
 
 

    法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。
 
　　在商标法上，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的行为均属于假冒商标行为。具体来说，假冒注册商标行为包括以下四种行为：
 
　　1、在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标;
 
　　2、在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标;
 
        3、在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标;
 
　　4、在类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标。
 
　　但是刑法第213条仅仅将上述第1种行为规定为犯罪，对其他三类假冒注册商标的行为不能以假冒注册商标罪论处，而只能以商标违法行为处理。

未列人权利人注册商标核定使用范围内的商品，不应当被认定为假冒注册商标罪中的同一种商品
 
    商标，是指商品生产者或者经营者为了把自己销售的商品在市场上同其他商品生产者或者经营者的商品区分开来而使用的专用标志。而注册商标，是指经商标局核准注册的商标。在我国，商品生产者和经营者有权在商品上使用注册商标并享有注册商标的专用权，未经注册的商标，不受法律保护。因此，假冒注册商标犯罪是对他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度的侵犯。同时，我国相关法律及规定对注册商标专用权的保护范围也有着明确的限定。例如，《商标法》第三十七条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”《商标使用许可合同备案办法》第十一条第五项规定，许可使用的商品超出了该注册商标核定使用的商品范围的，商标局将对相关商标使用许可合同不予备案。假冒注册商标罪的社会危害性一方面在于，犯罪人未经注册商标权利人的许可便擅自在同种商品上附着或加贴注册商标后对外销售，通过这种“搭便车”的手段，犯罪人不但能降低自身经营成本，而且可以获取高额利润。另一方面的社会危害性在于犯罪行为直接导致注册商标权利人在同种商品销售市场上本应获得的市场份额被非法大量挤占，造成巨额经济损失。由此而论，假冒注册商标体现为在同种商品市场份额争夺中所产生的不正当竞争行为。

来源：徐州市中级人民法院　
    当前国内市场“假冒伪劣”横行，特别是食品安全已成为重要的社会问题，其中，部分行为涉嫌构成假冒注册商标罪。刑法第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。明确将构成犯罪的条件限定为侵权商标与被侵权商标必须“相同”，同时对于侵权商品与被侵权的商品要求必须是“同一种”。但在司法实践中，赤裸裸的完全将他人的注册商标使用于自己生产的同一商品的假冒的情况并非主流，更多的是以极其相似的商标侵犯注册商标，以达到“傍名牌”的目的。过于严格的同一限定将客观上鼓励行为人在商标上打“擦边球”现象的滋生和蔓延。2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对假冒注册商标罪的构成要件作出的解释，为惩处此种犯罪提供了依据，但在司法实践中，仍存在一些难点问题需要解决。
 
    一、“同一种商品”的认定
 
   《意见》第五条规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品 和服务国际分类》（以下简称《分类》）中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。
 
    但《分类》中规定的“类”中所收录的商品范围过广，界限亦相对模糊，如《分类》中规定的第十一类商品，包括照明、加温、蒸汽、烹调、冷藏、干燥、通风、供水以及卫生设备装置。那么汽车灯与马桶是否是同一种商品？如果从分类上看，汽车灯应归于照明，而马桶则属于卫生设备装置。从公众的角度，认定是同一种商品确存在着相当大的差异。此外，在同一“类”商品中，性质相近但名称不同的，能否认定是同一种商品？如《分类》第五类商品，包括药品、兽药及卫生用品，医用营养品，婴儿食品，膏药，绷敷材料，填塞牙孔和牙模用料，消毒剂，灭有害动物制品，杀真菌剂，除莠剂，那么药品与医用营养品能否认定是同一种商品？此外，同为药品的商品，是否应认定为“同一种商品”，如商品分类编号为C050045的清凉油与编号为C050005的药膏能否认定是同一种商品。此外，为了混淆视听，有些侵权人故意将商品取出与被侵权商品不同的名称，以规避法律的制裁。如有的侵权人将充电式的吹风机命名为充电式干发器。
 
我们认为，首先，假冒注册商标罪中的同一种商品不是指《分类》中规定的同一类的商品名称，而是指每一类中具体的商品名称，只有归属于同一商品名称的，才可以认为符合《意见》中规定的“同一种商品”的要求。如汽车灯与马桶虽然均属第十一大类，但根据十一类中所收录的名称，汽车灯归于照明，马桶则归于卫生设备装置，二者不能认定是“同一种商品”。而汽车灯与汽车转向指标灯，清凉油与药膏虽然编号不同，但都能归属于“照明”，属于名称相同的商品，应认定属于“同一种商品”。
 
    其次，对于分类表中，性质接近但名称不同的商品，则应按照《意见》中规定的“‘名称不同但指同一事物的商品’是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品”进行判定。如药品与医用营养品，因功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等基本相同，会造成相关公众的误认，应认定是同一种商品。
 
    再次，《意见》第五条的规定主要是对法官的一种提醒，即对于侵权商标的名称归类，原则上应按照《分类》中注明的名称予以界定，但如果出现了与《分类》中规定不一致，但实质上属于同一事物的商品，仍可认定是同一种商品。此种情形一般存在以下三种情况：其一，分类表中规定的名称不同，但性质相近的商品；其二，未纳入分类表的商品与分类表中商品近似；其三，行为人故意混淆视听命名的所谓“新品种”，但被侵权商品属于同一事物的。
 
    二、“相同商标”的认定
 
    所谓“相”者，互相；交互 ；所谓“同”者，相同；一样 。在基本词义中，“相同”往往是指一样而无差异。刑法第二百一十三条规定的“相同”，原义应指侵权商标与注册商标一样且无差异。《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。在该法中，商标侵权的标准是与注册商标“相同”或“近似”。根据该条规定，侵权商标或者被判定为相同，或者被判定为近似。
 
根据体系解释的规则，即“全面考虑法律整合的结构关系或相关法条之规定为基础对法律所作的解释” 。    当侵权商标被纳入司法审查时，往往涉及到民事法律与刑事法律衔接问题，民事法律规定侵权商标分为相同商标与近似商标两类，而刑事法条规定构成犯罪的要件是“相同商标”，即侵权商标如被判定为“相同”则可能纳入刑事责任追究的范畴，如果判定为“近似”，则只能对侵权行为予以民事制裁。在“相同”与“近似”之间，法律并没有给出其他法律概念存在的空间。
 
    但是，《意见》第六条规定：具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。在上述司法文件中，规定侵权商标如果对注册商标作出了一定的变更，虽然与注册商标不完全相同，但仍可认定符合刑法第二百一十三条之规定，即允许侵权商标与注册商标之间存在一定的差异。《意见》中所规定的内容，实际模糊了“相同”与“近似”二概念之间的界限，即把“高度近似”纳入了“相同”概念中，将“高度近似”的侵权商标也作为构成犯罪的惩治，而高度近似本身是带有更多的主观判定的色彩。《意见》罗列了四种情形，为多数侵犯商标犯罪行为提供了判断的依据，但由于这一规定将刑法第二百一十三条中概念明晰的“相同”即无差异变更为允许有“细微的差别”，从而将“细微”这一主观色彩较浓的亦引入了判断过程。此外，《意见》第六条第  （四）项规定：其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标，亦再次引入了“基本无差别”的概念，且提出“足以对公众产生误导”，即将判定的主体进一步延伸到公众，为司法裁判增加了难度。
 
    我们认为，《意见》没有机械的要求侵权商标必须与注册商标完全相同，而是对“相同”这一概念的内涵进行相对明晰的规定，是在审时度势的基础上，为有效打击侵犯商标犯罪而进行的有益扩张，但由之带来的的司法难点亦应引起充分的注意。
 
    首先，如何判断“细微的差别”我们认为，“细微的差别” 虽然是主观色彩较浓的标准，但在对之进行判定时，仍应以客观标准作出限定，即“细微的差别”的前提仍是侵权商标通过改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列的方式作出的侵权行为，在该项规定之外的其他行为，不能认定符合该规定。如某厂家在生产方便面时，使用了“康帅傅”的商标，从外观上看，与驰名商标“康师傅”并无显著差异，但因其是通过使用近似汉字的方式对注册商标进行的侵权，不能认定是通过改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列的方式作出的侵权行为。
 
    其次，如何判定“基本无差别”。对于“基本无差别”的理解，则应限定在视觉判定上。同样是“康师傅”与“康帅傅”的区别，在使用于方便面时，则在视觉上确实存在着基本无差别的情形。在司法实践中，多数以高度近似的方式进行假冒注册商标犯罪案例，都是以此种方式实施。
 
    三、“公众判定”的途径与方法
 
   《意见》中引入公众判定作为认定构成犯罪的要素之一，如同一商品认定中规定：“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。在相同商标认定中规定，“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”为相同商标。那么，如何认识《意见》中所规定的“相关公众”。
 
    从判断的主体角度，可以分为司法判断，当事人判断与社会公众判断三类。司法判断是指由办理案件的司法人员（法官、检察官、警察）作出的判断，当事人判断一般包括侵权人与被侵权人作出的判断，而社会公众判断则是与案件不存在权利义务关系，但与被诉商品存在一定关联度的不特定的社会公众作出的判断。这三者之间在认知能力、认知内容上均存在着重大差异，在最终的判断结果上当然亦是天壤之别。《意见》中规定判定是否属于同一种商品的标准是“相关公众一般认为”，即以公众判断作为判断标准，从而引发了一些争论。
 
   一种意见认为，《意见》将判断商标是否假冒的主体由法官转移给了社会公众，因而，判定商标是否假冒最终应由公众的认知来决定。在具体司法操作时，可由侦查机关进行公众调查，或者委托专门的公共意见调查组织进行调查，如果调查的结果中，绝大多数公众产生的误认，则可以认定是“足以对公众产生误导”，反之，则不能认为是对公众产生误导。我们认为，这种方法目前存在着几个障碍：其一，社会公众调查在刑事案件中不属于法定的证据形式，不能以之作为定案的依据。其二，多大比例的社会公众产生误认时，就认为符合“足以对公众产生误导”的条件。其三，被调查对象的范围亦会对调查结果产生重大影响，调查结论往往具有不稳定性。
 
    第二种意见认为，《意见》中规定的“足以对公众产生误导”并未将判断主体转由公众承担，因为，我国刑事诉讼的判断的主体是法官，《意见》虽然引入了对公众误导的概念，但不能从制度层面上否定法官的判断主体资格，只是在判断过程中，法官应当从公众认知能力的层面，考察侵权商标是否足以对公众产生误导。
 
    我们认为，刑事诉讼中，以法官作为判断主体的基本制度设计在目前尚未发生根本变化，《意见》中规定“足以对公众产生误导”仍应由法官作出判断，只是在判断过程中，应从一般公众的认知能力作为修正自身判断能力的基准，从而使法官的认知与公众的认知相一致，最终得出与公众认知一致的结论。要做到这点，可以有以下几个方法：其一，引入公众调查制度，作为法官判断的辅助工具，公众调查的结论虽不能作为证据使用，但可作为判定过程中的参考因素。其二，法官在对侵权商标审查过程中，应根据侵权商品的销售对象、渠道、环境、价格、用途、品种等综合因素，适时调整认知基准，作出吻合一般社会公众认知能力的判断结果。
 
    四、可以除罪的若干情形
 
    司法实践中亦存在着一些情形，由于不具有社会危害性，虽然具有侵犯他人注册商标的侵权行为，但可以不作为犯罪处理：
 
    1、假冒的注册商标是权利人未实际投入或长期停止使用的。注册商标的权利人在注册商标后，未实际投入使用，或长期停止使用，由于社会公众购买侵权商品并未是出于误认，侵权人侵权的主观故意亦非通过假冒他人注册商标而获得非法利益，可认定不构成犯罪。此种情况主要在于注册商标的权利人并未因此受到损害，甚至由于侵权人的实际使用，客观上可能提高了商标的知名度，权利人因此而获得收益。如果生产的商品不是伪劣产品，则有益于市场经济秩序，亦有利于社会公众。在侵权行为不具有社会危害性的情况下，可以不对之作出刑事处罚。如果构成其他犯罪的，以其他犯罪论处。
 
    2、侵权商品提升了注册商标的知名度。在有些情况下，注册商标本身知名度较差，侵权人使用侵权商标后，经过一定时间的投入，在客观上提高了被侵权商标的知名度，此种情形往往是侵权人生产的商品在质量上具有较高的美誉度，基于与上述情形相同的原因，因不具有社会危害性，亦可排除刑事责任。可通过民事制裁的方式对侵权人的侵权行为进行制裁。
 
    3、权利人使用注册商标超出核准使用范围的。《意见》第五条规定，认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。那么，权利人在超越核定范围使用注册商标，侵权人假冒该商标的能否构成犯罪？我们认为，对于超出法律准许范围外使用注册商标，超出部分不具有合法权利，侵权人对之作出侵权行为并未违反法律，不具有违法性，亦可不作为犯罪处理。构成其他犯罪的，以其他犯罪论处。但是，权利人如果不规范使用注册商标的，如将核准商标部分使用，变异使用，不规范使用的商标取得较重要市场地位的，侵权人假冒此种商标，主观上是为了“傍名牌”，客观上侵犯了商标权利人的市场份额，损害了权利人的声誉，具有了相应的社会危害性，应作为犯罪处理。
 
 
 
 

假冒注册商标罪，是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。
 
　　在商标法上，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的行为均属于假冒商标行为。具体来说，假冒注册商标行为包括以下四种行为：
 
　　1、在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标;
 
　　2、在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标;
 
  　 3、在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标;
 
　　4、在类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标。
 
　　但是刑法第213条仅仅将上述第1种行为规定为犯罪，对其他三类假冒注册商标的行为不能以假冒注册商标罪论处，而只能以商标违法行为处理。