假冒商標罪

     
     一、對於提起公訴的生產、銷售偽劣產品、假冒商標、非法經營等嚴重破壞社會主義市場經濟秩序的犯罪案件，所涉生產、銷售的產品是否屬於“以假充真”、“以次充好”、“以不合格產品冒充合格產品”難以確定的，應當根據《解釋》第一條第五款的規定，由公訴機關委託法律、行政法規規定的產品質量檢驗機構進行鑑定。 

　  二、根據《解釋》第三條和第四條的規定，人民法院受理的生產、銷售假藥犯罪案件和生產、銷售不符合衛生標準的食品犯罪案件，均需有“省級以上藥品監督管理部門設定或者確定的藥品檢驗機構”和“省級以上衛生行政部門確定的機構”出具的鑑定結論。 

　  三、經鑑定確係偽劣商品，被告人的行為既構成生產、銷售偽劣產品罪，又構成生產、銷售假藥罪或者生產、銷售不符合衛生標準的食品罪，或者同時構成侵犯智慧財產權、非法經營等其他犯罪的，根據刑法第一百四十九條第二款和《解釋》第十條的規定，應當依照處罰較重的規定定罪處罰。

生產、銷售偽劣產品罪，是指以獲取非法利益為目的，在生產、銷售產品中摻雜、摻假、以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額在 5 萬元以上的行為。從理論看，二者不難區分。實踐中存在的問題是，用偽劣產品假冒他人註冊商標進行銷售時，如何定性。在這種情況下，假冒他人註冊商標行為是行為人為了達到獲利目的而實施的手段行為或方法行為，屆於刑法理論上的牽連犯，對牽連犯的處罰原則是從一重罪定罪處罰。因此，對於實施此行為的，應以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。  

未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴:
(一)非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的;
(二)假冒兩種以上註冊商標，非法經營數額在三萬元以上或者違法所得數額在二萬元以上的;
(三)其他情節嚴重的情形。

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》
     ……
    第一條   未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，具有下列情形之一的，屬於刑法第二百一十三條規定的“情節嚴重”，應當以假冒註冊商標罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金：
    （一）非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的；
    （二）假冒兩種以上註冊商標，非法經營數額在三萬元以上或者違法所得數額在二萬元以上的；
    （三）其他情節嚴重的情形。
    具有下列情形之一的，屬於刑法第二百一十三條規定的“情節特別嚴重”，應當以假冒註冊商標罪判處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金：
    （一）非法經營數額在二十五萬元以上或者違法所得數額在十五萬元以上的；
    （二）假冒兩種以上註冊商標，非法經營數額在十五萬元以上或者違法所得數額在十萬元以上的；
    （三）其他情節特別嚴重的情形。第八條   刑法第二百一十三條規定的“相同的商標”，是指與被假冒的註冊商標完全相同，或者與被假冒的註冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。

假冒註冊商標罪的犯罪構成的四要件是區分該罪與非罪的標準，根據法律規定，假冒註冊商標罪的成立，必須具備犯罪構成四要素的形式條件和情節嚴重的實質條件。凡不具備條件的，就不能作為犯罪處理，有些只能是一般的商標侵權行為。

在案發現場查獲的被告人銷售假冒註冊商標的商品行為，即使在銷售過程中，亦應當認定為犯罪既遂，但對於儲存於被告人住所地的侵權商品應當認定為部分犯罪未遂，在量刑上酌情予以考慮。理由如下：
 
　　第一，銷售假冒註冊商標的商品犯罪系行為犯，只要進入銷售程式，即只要明知是假冒註冊商標的商品進行銷售，不以是否銷售出去為犯罪既遂的條件。我國臺灣地區有的學者認為：“犯罪之構成，是否以發生一定之結果為要件，本得分為單純行為犯與結果犯二種。前者，以一定行為之終了，其犯罪即已完成，其結果如何在非所問；後者，其犯罪之是否既遂，有待一定結果之已否發生，亦稱實質犯。” 針對行為犯的概念，學術界存在不同的理解，一是從犯罪既遂的角度解釋行為犯，即只要實施刑法分則規定的危害行為就成立既遂的犯罪；另一大類觀點認為，從法律規定的犯罪構成或者說法律條文字身規定來看，如果條文沒有規定特定犯罪結果，只規定危害行為，那就是行為犯。兩類觀點在本質上無外乎解決犯罪既未遂的問題，屬於分則的問題，應當個案把握。刑法第214條規定，“銷售明知是假冒註冊商標的商品，銷售金額數額較大的，處……。”刑法規定主觀上行為人對銷售的假冒註冊商標的商品屬明知，客觀上達到銷售數額較大，即構成銷售假冒註冊商標的商品罪，刑法條文中關於銷售數額並非對危害結果的規定，而是危害程度的規定，只要達到一定數額有刑法規制的必要，由此可以認為，該罪系行為犯、數額犯，而非結果犯。從行為犯的概念和性質理解，只要有銷售的行為，而無需銷售出去的結果，故可以認為只要行為實施銷售假冒註冊商標的商品，進入銷售程式或環節，即達到該罪的犯罪既遂狀態。本案中，被告人張某在交易場所，且在與王某交易時被公安機關抓獲，完全符合刑法分則規定的危害行為，故應當認定被告人張某對現場查獲的侵權物品達到犯罪既遂狀態。
 
　　第二，尚未進入銷售階段即被查獲的假冒註冊商標的商品應當認定為犯罪未遂。首先，雖然《智慧財產權案件解釋》尚無明確規定應當以銷售假冒註冊商標的商品（未遂）處理，但以銷售為目的購買假冒註冊商標的商品的行為與以銷售為目的購買偽劣產品一樣，都是具有社會危害性的行為，特別是由於銷售假冒註冊商標的商品犯罪的特點，在查處過程中，由於種種原因，在絕大多數的情況下，能夠查獲的僅僅是假冒註冊商標的商品本身，難以甚至根本無法查清行為的“銷售金額”，如果對這種行為中情節嚴重的情形不追究刑事責任，不僅不利於保護註冊商標權利人的合法權益，難以有效地遏制假冒註冊商標的商品犯罪分子，這顯然與刑法設定銷售假冒註冊商標的商品罪的本意相違背。其次，從銷售假冒註冊商標的商品的行為過程看，應當包括購進和銷售 該商品兩個階段，只有行為人實施了其中一個階段的行為，就應當認定為著手實行犯罪。行為人以銷售為目的購進貨值金額巨大的假冒註冊商標的商品，尚未銷售就被查獲，實際上就是由於行為人意志以外的原因（被查獲）而未具備銷售假冒註冊商標的商品罪的全部構成要件，完全符合犯罪未遂的法律規定，應當按照銷售假冒註冊商標的商品（未遂）罪的規定追究刑事責任。在本案中，被告人雖有已達到犯罪既遂狀態的銷售行為，但在其暫住地內查獲的假冒註冊商標的商品並未進入銷售環節，只是購進而無銷售，完全符合該罪的未遂狀態。
 
 

    法規，未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。
 
　　在商標法上，未經註冊商標所有人的許可，在同一種商品或類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似商標的行為均屬於假冒商標行為。具體來說，假冒註冊商標行為包括以下四種行為：
 
　　1、在同一種商品上使用與他人註冊商標相同的商標;
 
　　2、在同一種商品上使用與他人註冊商標相近似的商標;
 
        3、在類似商品上使用與他人註冊商標相同的商標;
 
　　4、在類似商品上使用與他人註冊商標相近似的商標。
 
　　但是刑法第213條僅僅將上述第1種行為規定為犯罪，對其他三類假冒註冊商標的行為不能以假冒註冊商標罪論處，而只能以商標違法行為處理。

未列人權利人註冊商標核定使用範圍內的商品，不應當被認定為假冒註冊商標罪中的同一種商品
 
    商標，是指商品生產者或者經營者為了把自己銷售的商品在市場上同其他商品生產者或者經營者的商品區分開來而使用的專用標誌。而註冊商標，是指經商標局核准註冊的商標。在我國，商品生產者和經營者有權在商品上使用註冊商標並享有註冊商標的專用權，未經註冊的商標，不受法律保護。因此，假冒註冊商標犯罪是對他人的註冊商標專用權和國家的商標管理制度的侵犯。同時，我國相關法律及規定對註冊商標專用權的保護範圍也有著明確的限定。例如，《商標法》第三十七條規定：“註冊商標的專用權，以核准註冊的商標和核定使用的商品為限。”《商標使用許可合同備案辦法》第十一條第五項規定，許可使用的商品超出了該註冊商標核定使用的商品範圍的，商標局將對相關商標使用許可合同不予備案。假冒註冊商標罪的社會危害性一方面在於，犯罪人未經註冊商標權利人的許可便擅自在同種商品上附著或加貼註冊商標後對外銷售，透過這種“搭便車”的手段，犯罪人不但能降低自身經營成本，而且可以獲取高額利潤。另一方面的社會危害性在於犯罪行為直接導致註冊商標權利人在同種商品銷售市場上本應獲得的市場份額被非法大量擠佔，造成鉅額經濟損失。由此而論，假冒註冊商標體現為在同種商品市場份額爭奪中所產生的不正當競爭行為。

來源：徐州市中級人民法院　
    當前國內市場“假冒偽劣”橫行，特別是食品安全已成為重要的社會問題，其中，部分行為涉嫌構成假冒註冊商標罪。刑法第二百一十三條規定，未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的，構成假冒註冊商標罪。明確將構成犯罪的條件限定為侵權商標與被侵權商標必須“相同”，同時對於侵權商品與被侵權的商品要求必須是“同一種”。但在司法實踐中，赤裸裸的完全將他人的註冊商標使用於自己生產的同一商品的假冒的情況並非主流，更多的是以極其相似的商標侵犯註冊商標，以達到“傍名牌”的目的。過於嚴格的同一限定將客觀上鼓勵行為人在商標上打“擦邊球”現象的滋生和蔓延。2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對假冒註冊商標罪的構成要件作出的解釋，為懲處此種犯罪提供了依據，但在司法實踐中，仍存在一些難點問題需要解決。
 
    一、“同一種商品”的認定
 
   《意見》第五條規定，名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”。“名稱”是指國家工商行政管理總局商標局在商標註冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標註冊用商品 和服務國際分類》（以下簡稱《分類》）中規定的商品名稱。“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費物件、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。認定“同一種商品”，應當在權利人註冊商標核定使用的商品和行為人實際生產銷售的商品之間進行比較。
 
    但《分類》中規定的“類”中所收錄的商品範圍過廣，界限亦相對模糊，如《分類》中規定的第十一類商品，包括照明、加溫、蒸汽、烹調、冷藏、乾燥、通風、供水以及衛生裝置裝置。那麼汽車燈與馬桶是否是同一種商品？如果從分類上看，汽車燈應歸於照明，而馬桶則屬於衛生裝置裝置。從公眾的角度，認定是同一種商品確存在著相當大的差異。此外，在同一“類”商品中，性質相近但名稱不同的，能否認定是同一種商品？如《分類》第五類商品，包括藥品、獸藥及衛生用品，醫用營養品，嬰兒食品，膏藥，繃敷材料，填塞牙孔和牙模用料，消毒劑，滅有害動物製品，殺真菌劑，除莠劑，那麼藥品與醫用營養品能否認定是同一種商品？此外，同為藥品的商品，是否應認定為“同一種商品”，如商品分類編號為C050045的清涼油與編號為C050005的藥膏能否認定是同一種商品。此外，為了混淆視聽，有些侵權人故意將商品取出與被侵權商品不同的名稱，以規避法律的制裁。如有的侵權人將充電式的吹風機命名為充電式幹發器。
 
我們認為，首先，假冒註冊商標罪中的同一種商品不是指《分類》中規定的同一類的商品名稱，而是指每一類中具體的商品名稱，只有歸屬於同一商品名稱的，才可以認為符合《意見》中規定的“同一種商品”的要求。如汽車燈與馬桶雖然均屬第十一大類，但根據十一類中所收錄的名稱，汽車燈歸於照明，馬桶則歸於衛生裝置裝置，二者不能認定是“同一種商品”。而汽車燈與汽車轉向指標燈，清涼油與藥膏雖然編號不同，但都能歸屬於“照明”，屬於名稱相同的商品，應認定屬於“同一種商品”。
 
    其次，對於分類表中，性質接近但名稱不同的商品，則應按照《意見》中規定的“‘名稱不同但指同一事物的商品’是指在功能、用途、主要原料、消費物件、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品”進行判定。如藥品與醫用營養品，因功能、用途、主要原料、消費物件、銷售渠道等基本相同，會造成相關公眾的誤認，應認定是同一種商品。
 
    再次，《意見》第五條的規定主要是對法官的一種提醒，即對於侵權商標的名稱歸類，原則上應按照《分類》中註明的名稱予以界定，但如果出現了與《分類》中規定不一致，但實質上屬於同一事物的商品，仍可認定是同一種商品。此種情形一般存在以下三種情況：其一，分類表中規定的名稱不同，但性質相近的商品；其二，未納入分類表的商品與分類表中商品近似；其三，行為人故意混淆視聽命名的所謂“新品種”，但被侵權商品屬於同一事物的。
 
    二、“相同商標”的認定
 
    所謂“相”者，互相；互動 ；所謂“同”者，相同；一樣 。在基本詞義中，“相同”往往是指一樣而無差異。刑法第二百一十三條規定的“相同”，原義應指侵權商標與註冊商標一樣且無差異。《中華人民共和國商標法》第五十二條規定：有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權：（一）未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的。在該法中，商標侵權的標準是與註冊商標“相同”或“近似”。根據該條規定，侵權商標或者被判定為相同，或者被判定為近似。
 
根據體系解釋的規則，即“全面考慮法律整合的結構關係或相關法條之規定為基礎對法律所作的解釋” 。    當侵權商標被納入司法審查時，往往涉及到民事法律與刑事法律銜接問題，民事法律規定侵權商標分為相同商標與近似商標兩類，而刑事法條規定構成犯罪的要件是“相同商標”，即侵權商標如被判定為“相同”則可能納入刑事責任追究的範疇，如果判定為“近似”，則只能對侵權行為予以民事制裁。在“相同”與“近似”之間，法律並沒有給出其他法律概念存在的空間。
 
    但是，《意見》第六條規定：具有下列情形之一，可以認定為“與其註冊商標相同的商標”：（一）改變註冊商標的字型、字母大小寫或者文字橫豎排列，與註冊商標之間僅有細微差別的；（二）改變註冊商標的文字、字母、數字等之間的間距，不影響體現註冊商標顯著特徵的；（三）改變註冊商標顏色的；（四）其他與註冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。在上述司法檔案中，規定侵權商標如果對註冊商標作出了一定的變更，雖然與註冊商標不完全相同，但仍可認定符合刑法第二百一十三條之規定，即允許侵權商標與註冊商標之間存在一定的差異。《意見》中所規定的內容，實際模糊了“相同”與“近似”二概念之間的界限，即把“高度近似”納入了“相同”概念中，將“高度近似”的侵權商標也作為構成犯罪的懲治，而高度近似本身是帶有更多的主觀判定的色彩。《意見》羅列了四種情形，為多數侵犯商標犯罪行為提供了判斷的依據，但由於這一規定將刑法第二百一十三條中概念明晰的“相同”即無差異變更為允許有“細微的差別”，從而將“細微”這一主觀色彩較濃的亦引入了判斷過程。此外，《意見》第六條第  （四）項規定：其他與註冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標，亦再次引入了“基本無差別”的概念，且提出“足以對公眾產生誤導”，即將判定的主體進一步延伸到公眾，為司法裁判增加了難度。
 
    我們認為，《意見》沒有機械的要求侵權商標必須與註冊商標完全相同，而是對“相同”這一概念的內涵進行相對明晰的規定，是在審時度勢的基礎上，為有效打擊侵犯商標犯罪而進行的有益擴張，但由之帶來的的司法難點亦應引起充分的注意。
 
    首先，如何判斷“細微的差別”我們認為，“細微的差別” 雖然是主觀色彩較濃的標準，但在對之進行判定時，仍應以客觀標準作出限定，即“細微的差別”的前提仍是侵權商標透過改變註冊商標的字型、字母大小寫或者文字橫豎排列的方式作出的侵權行為，在該項規定之外的其他行為，不能認定符合該規定。如某廠家在生產泡麵時，使用了“康帥傅”的商標，從外觀上看，與馳名商標“康師傅”並無顯著差異，但因其是透過使用近似漢字的方式對註冊商標進行的侵權，不能認定是透過改變註冊商標的字型、字母大小寫或者文字橫豎排列的方式作出的侵權行為。
 
    其次，如何判定“基本無差別”。對於“基本無差別”的理解，則應限定在視覺判定上。同樣是“康師傅”與“康帥傅”的區別，在使用於泡麵時，則在視覺上確實存在著基本無差別的情形。在司法實踐中，多數以高度近似的方式進行假冒註冊商標犯罪案例，都是以此種方式實施。
 
    三、“公眾判定”的途徑與方法
 
   《意見》中引入公眾判定作為認定構成犯罪的要素之一，如同一商品認定中規定：“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費物件、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。在相同商標認定中規定，“其他與註冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標”為相同商標。那麼，如何認識《意見》中所規定的“相關公眾”。
 
    從判斷的主體角度，可以分為司法判斷，當事人判斷與社會公眾判斷三類。司法判斷是指由辦理案件的司法人員（法官、檢察官、警察）作出的判斷，當事人判斷一般包括侵權人與被侵權人作出的判斷，而社會公眾判斷則是與案件不存在權利義務關係，但與被訴商品存在一定關聯度的不特定的社會公眾作出的判斷。這三者之間在認知能力、認知內容上均存在著重大差異，在最終的判斷結果上當然亦是天壤之別。《意見》中規定判定是否屬於同一種商品的標準是“相關公眾一般認為”，即以公眾判斷作為判斷標準，從而引發了一些爭論。
 
   一種意見認為，《意見》將判斷商標是否假冒的主體由法官轉移給了社會公眾，因而，判定商標是否假冒最終應由公眾的認知來決定。在具體司法操作時，可由偵查機關進行公眾調查，或者委託專門的公共意見調查組織進行調查，如果調查的結果中，絕大多數公眾產生的誤認，則可以認定是“足以對公眾產生誤導”，反之，則不能認為是對公眾產生誤導。我們認為，這種方法目前存在著幾個障礙：其一，社會公眾調查在刑事案件中不屬於法定的證據形式，不能以之作為定案的依據。其二，多大比例的社會公眾產生誤認時，就認為符合“足以對公眾產生誤導”的條件。其三，被調查物件的範圍亦會對調查結果產生重大影響，調查結論往往具有不穩定性。
 
    第二種意見認為，《意見》中規定的“足以對公眾產生誤導”並未將判斷主體轉由公眾承擔，因為，我國刑事訴訟的判斷的主體是法官，《意見》雖然引入了對公眾誤導的概念，但不能從制度層面上否定法官的判斷主體資格，只是在判斷過程中，法官應當從公眾認知能力的層面，考察侵權商標是否足以對公眾產生誤導。
 
    我們認為，刑事訴訟中，以法官作為判斷主體的基本制度設計在目前尚未發生根本變化，《意見》中規定“足以對公眾產生誤導”仍應由法官作出判斷，只是在判斷過程中，應從一般公眾的認知能力作為修正自身判斷能力的基準，從而使法官的認知與公眾的認知相一致，最終得出與公眾認知一致的結論。要做到這點，可以有以下幾個方法：其一，引入公眾調查制度，作為法官判斷的輔助工具，公眾調查的結論雖不能作為證據使用，但可作為判定過程中的參考因素。其二，法官在對侵權商標審查過程中，應根據侵權商品的銷售物件、渠道、環境、價格、用途、品種等綜合因素，適時調整認知基準，作出吻合一般社會公眾認知能力的判斷結果。
 
    四、可以除罪的若干情形
 
    司法實踐中亦存在著一些情形，由於不具有社會危害性，雖然具有侵犯他人註冊商標的侵權行為，但可以不作為犯罪處理：
 
    1、假冒的註冊商標是權利人未實際投入或長期停止使用的。註冊商標的權利人在註冊商標後，未實際投入使用，或長期停止使用，由於社會公眾購買侵權商品並未是出於誤認，侵權人侵權的主觀故意亦非透過假冒他人註冊商標而獲得非法利益，可認定不構成犯罪。此種情況主要在於註冊商標的權利人並未因此受到損害，甚至由於侵權人的實際使用，客觀上可能提高了商標的知名度，權利人因此而獲得收益。如果生產的商品不是偽劣產品，則有益於市場經濟秩序，亦有利於社會公眾。在侵權行為不具有社會危害性的情況下，可以不對之作出刑事處罰。如果構成其他犯罪的，以其他犯罪論處。
 
    2、侵權商品提升了註冊商標的知名度。在有些情況下，註冊商標本身知名度較差，侵權人使用侵權商標後，經過一定時間的投入，在客觀上提高了被侵權商標的知名度，此種情形往往是侵權人生產的商品在質量上具有較高的美譽度，基於與上述情形相同的原因，因不具有社會危害性，亦可排除刑事責任。可透過民事制裁的方式對侵權人的侵權行為進行制裁。
 
    3、權利人使用註冊商標超出核准使用範圍的。《意見》第五條規定，認定“同一種商品”，應當在權利人註冊商標核定使用的商品和行為人實際生產銷售的商品之間進行比較。那麼，權利人在超越核定範圍使用註冊商標，侵權人假冒該商標的能否構成犯罪？我們認為，對於超出法律准許範圍外使用註冊商標，超出部分不具有合法權利，侵權人對之作出侵權行為並未違反法律，不具有違法性，亦可不作為犯罪處理。構成其他犯罪的，以其他犯罪論處。但是，權利人如果不規範使用註冊商標的，如將核准商標部分使用，變異使用，不規範使用的商標取得較重要市場地位的，侵權人假冒此種商標，主觀上是為了“傍名牌”，客觀上侵犯了商標權利人的市場份額，損害了權利人的聲譽，具有了相應的社會危害性，應作為犯罪處理。
 
 
 
 

假冒註冊商標罪，是指違反國家商標管理法規，未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。
 
　　在商標法上，未經註冊商標所有人的許可，在同一種商品或類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似商標的行為均屬於假冒商標行為。具體來說，假冒註冊商標行為包括以下四種行為：
 
　　1、在同一種商品上使用與他人註冊商標相同的商標;
 
　　2、在同一種商品上使用與他人註冊商標相近似的商標;
 
  　 3、在類似商品上使用與他人註冊商標相同的商標;
 
　　4、在類似商品上使用與他人註冊商標相近似的商標。
 
　　但是刑法第213條僅僅將上述第1種行為規定為犯罪，對其他三類假冒註冊商標的行為不能以假冒註冊商標罪論處，而只能以商標違法行為處理。