非法吸收公众存款罪

被认定集资诈骗，如何争取改成非吸？

两个案子，都是向社会公众借钱，最后都还不上，被抓了。

第一个案子，老板做养老项目，向两百多个老人集资了三千多万。钱到账后，一部分确实买了地、建了房，还有一部分拿去还了前面投资人的本息。后来项目烂尾，钱还不上，老板被按非法吸收公众存款罪起诉。

第二个案子，老板号称做新能源，向社会集资五千万。钱一到账，马上转到个人账户，买房、买车、赌博，项目根本就是个空壳。最后老板被按集资诈骗罪起诉。

同样是向社会公众集资，同样是还不上钱，一个判的是非法吸收公众存款，一个判的是集资诈骗。差在哪？

差的就是四个字：非法占有目的。

一、两罪在法条上，差了一个“骗”字

刑法第176条规定的是非法吸收公众存款罪。它的构成要件是：未经有关部门依法批准，向社会公开宣传，承诺还本付息，向社会不特定对象吸收资金。简单说，就是未经批准地向社会公众收钱，扰乱了金融管理秩序。

刑法第192条规定的是集资诈骗罪。它是在非法集资的基础上，加上了一个核心要件：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资。

看出区别了吗？

非法吸收公众存款，重点在于“未经批准”——你未经许可，向不特定公众收钱，扰乱了金融秩序，但你一开始是想还的，也有还款的行为和意愿。

集资诈骗，重点在于“骗”——你一开始就没打算还，用虚构的项目、伪造的材料、虚假的承诺来骗取资金，把钱据为己有或者挥霍掉。

所以，两个罪名的分水岭，不在于“有没有向社会公众集资”，也不在于“最后还没还上”，而在于集资的时候，心里有没有打算还。

二、“非法占有目的”不是嘴上说了算，得看证据

实务中，最难认定的就是这个“非法占有目的”。老板被抓了，肯定说自己一开始是想还的，只是后来项目失败了、市场变了、运气不好。

那司法机关怎么判断？法院和检察院通常会从以下几个方面综合审查：

第一，集资的项目是不是真实的。

如果项目是真的，有实际投入，有经营行为，哪怕最后亏了，也更倾向于认定为非法吸收公众存款。如果项目是虚构的，或者虽然有项目但集资额远远超过了项目实际需要，资金明显被挪作他用，那就更倾向于认定为集资诈骗。

第二，资金的真实去向。

这是最关键的证据。钱到账后，是投入了约定的项目，还是立刻被转移、提现、用于个人消费、偿还个人债务、甚至赌博挥霍？如果大部分资金没有用于约定的用途，而是被随意处置，这就是认定非法占有目的的核心依据。

第三，有没有还款的行为和意愿。

集资之后，有没有按照承诺支付利息？到期后有没有想办法筹措资金还款？有没有和投资人协商延期、分期？这些行为虽然不能单独证明没有非法占有目的，但可以作为一个重要的辅助判断因素。反过来，如果一开始就没打算还，收了钱就失联、换手机号、跑到外地躲起来，那非法占有目的的认定就很明显了。

第四，集资的手段有没有欺骗性。

是不是虚构了项目的盈利能力？是不是伪造了政府批文、银行担保、审计报告？是不是用后面投资人的钱去还前面投资人的本息，制造“项目很成功”的假象？这些手段越虚假、越具有欺骗性，认定集资诈骗的可能性就越大。

第五，集资人的个人财务状况和履约能力。

集资的时候，集资人本身有没有履约能力？如果本身就是负债累累、没有任何资产和收入来源，却承诺高额回报向社会集资，那很难说他是真心想履约的。

这几个因素要结合起来看，不能孤立地判断。实务中最复杂的，就是那些“半真半假”的案子——项目是真的，也投了一部分钱，但资金被大量挪用，最后还不上了。这种案子是非法吸收公众存款还是集资诈骗，往往就是控辩双方争议的焦点。

三、为什么区分这么重要？因为量刑差太多了

张智勇律师发现很多家属不理解：反正都是向社会公众集资，反正都是还不上，把人抓了、把钱追回来不就行了，为什么还要分这么细？

因为两个罪名的量刑，差距非常大。

非法吸收公众存款罪有三档量刑：数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。根据刑法规定，如果能在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。实务中，如果退赔到位、获得谅解，判缓刑或者免予刑事处罚的情况也不少见。

集资诈骗罪，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。而且集资诈骗罪适用缓刑的空间极小——根据司法实务和相关司法解释，主观恶性深、退赃不到位的集资诈骗罪被告人，一般不适用缓刑。

这意味着，同样集资一千万，如果被认定为非法吸收公众存款，积极退赔后可能判个三五年，甚至有缓刑机会；如果被认定为集资诈骗，可能就是十年以上，甚至无期。

所以，对于当事人和家属来说，罪名的认定直接决定了刑期的长短。这也是为什么在集资类案件的辩护中，“是否具有非法占有目的”往往是控辩双方争夺的核心焦点。

四、实务中的一个常见误区

很多家属，甚至一些当事人自己，都搞混了一个概念：以为“最后还不上”就等于“诈骗”。

不是的。

非法吸收公众存款罪的成立，不需要以“最后还不上”为前提。只要你未经许可向社会公众集资，承诺还本付息，扰乱了金融管理秩序，就构成了这个罪。至于最后还上还不上，只影响量刑，不影响定罪。

反过来，集资诈骗罪的成立，核心是“以非法占有为目的”。如果一开始就没打算还，即使后来阴差阳错还了一部分，或者项目意外盈利了，也仍然构成集资诈骗罪。因为诈骗罪保护的是被害人的财产利益，而不是最后的结果。

所以，“最后还不上”既不是非法吸收公众存款罪的必要条件，也不是集资诈骗罪的充分条件。关键还是在于集资时的主观目的和资金的真实用途。

五、家属遇到这种案子，该关注什么

第一，第一时间查清资金去向。

这是辩护的根基。钱到底去哪了？是投入了项目，还是被转移挥霍？有没有银行流水、转账记录、财务账册可以证明？资金去向的证据，往往比当事人的口供更有说服力。

第二，收集履约行为的证据。

当事人有没有按照约定使用资金？有没有支付过利息？有没有和投资人协商过还款方案？有没有做过延期、分期的安排？这些都能说明当事人至少一开始是有履约意愿的。

第三，区分清楚是公司行为还是个人行为。

如果是以公司名义集资，资金进入了公司账户，用于公司经营，那么即便构成犯罪，也可能是单位犯罪。单位犯罪实行双罚制，除对单位判处罚金外，直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照个人犯罪的法定刑处罚，只是责任承担主体和罚金承担范围和纯个人犯罪有所区别。

第四，退赃退赔要趁早。

对于非法吸收公众存款罪，退赃退赔是从轻、减轻处罚的重要情节。越早退赔、退得越干净、获得投资人谅解的越多，量刑上就越有利。即使被认定为集资诈骗，退赃退赔也是从轻处罚的情节，虽然不影响罪名，但会影响刑期。

非法集资和集资诈骗，表面上都是向社会公众收钱，最后都可能还不上。但两者在性质上完全不同：一个是扰乱金融秩序的刑事犯罪，一个是以非法占有为目的的财产犯。

差的这一步，就是“非法占有目的”的有无。

对家属来说，不要只看到“最后还不上”这个结果，而要回到集资的源头：项目是不是真的？钱去哪了？当事人有没有履约的意愿和行为？这些才是决定罪与非罪、轻与重的关键。

把这些问题搞清楚，才能找到最有利的辩护方向。

【作者简介】

张智勇，全国优秀律师，智豪律师事务所管委会主任、首席合伙人，中华全国律师协会刑事专业委员会副主任，重庆市律师协会副会长（分管刑事辩护）。执业29年，2009年带领重庆智豪律师事务所剥离民商事业务，完成全员刑事专业化转型。代理贵州省原副省长王晓光案（国家监委成立后001号案），云南省委原常委、省政协原副主席黄毅案，贵州省原副省长李再勇案，贵州省原政协副主席周建琨案4件省部级职务案，厅级数十件，各类受贿、行贿案上百件；并辩护代理了重庆不雅视频赵红霞案、四川交警开房丢枪案、云南鲁逸荣L置27个月案等在全国有重大影响的案件。亲办重大疑难职务、诈骗及经济类刑案500余件，多人获无罪释放；带领团队办理刑案近万件。受聘西南政法大学量刑研究中心研究员及多所高校法律硕士兼职导师，律所实行全部刑案集体讨论。著有《职务犯罪组合拳辩护的实践与运用》《75项留置核心法律问题全解读》。

互联网金融涉及P2P 网络借贷、股权众筹、第三方支付、互联网保险以及通过互联网开展资产管理及跨界从事金融业务等多个金融领域，行为方式多样，所涉法律关系复杂。那么网络借贷领域的非法吸收公众存款罪具体该如何认定？
《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定：
对以下网络借贷领域的非法吸收公众资金的行为，应当以非法吸收公众存款罪分别追究相关行为主体的刑事责任：
（1）中介机构以提供信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等行为，应当依法追究中介机构的刑事责任。特别要注意识别变相自融行为，如中介机构通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的，应当认定为非法吸收公众存款。
（2）中介机构与借款人存在以下情形之一的，应当依法追究刑事责任：①中介机构与借款人合谋或者明知借款人存在违规情形，仍为其非法吸收公众存款提供服务的；中介机构与借款人合谋，采取向出借人提供信用担保、通过电子渠道以外的物理场所开展借贷业务等违规方式向社会公众吸收资金的；②双方合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的。在对中介机构、借款人进行追诉时，应根据各自在非法集资中的地位、作用确定其刑事责任。中介机构虽然没有直接吸收资金，但是通过大肆组织借款人开展非法集资并从中收取费用数额巨大、情节严重的，可以认定为主犯。
（3）借款人故意隐瞒事实，违反规定，以自己名义或借用他人名义利用多个网络借贷平台发布借款信息，借款总额超过规定的最高限额，或将吸收资金用于明确禁止的投资股票、场外配资、期货合约等高风险行业，造成重大损失和社会影响的，应当依法追究借款人的刑事责任。对于借款人将借款主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，不作为犯罪处理。
 

非法吸收公众存款罪在主观方面表现为故意，主观故意的最新认定标准是什么？
《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定：
在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定,如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。在证明犯罪嫌疑人的主观故意时，可以收集运用犯罪嫌疑人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据，证明犯罪嫌疑人提出的“不知道相关行为被法律所禁止，故不具有非法吸收公众存款的主观故意”等辩解不能成立。除此之外，还可以收集运用以下证据进一步印证犯罪嫌疑人知道或应当知道其所从事行为具有非法性，比如犯罪嫌疑人故意规避法律以逃避监管的相关证据：自己或要求下属与投资人签订虚假的亲友关系确认书，频繁更换宣传用语逃避监管，实际推介内容与宣传用语、实际经营状况不一致，刻意向投资人夸大公司兑付能力，在培训课程中传授或接受规避法律的方法，等等。
对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。另外，实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理，但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证，如存在以下情形之一，仍应认定犯罪嫌疑人具有非法吸收公众存款的主观故意：
（1）行政主管部门出具意见所涉及的行为与犯罪嫌疑人实际从事的行为不一致的；
（2）行政主管部门出具的意见未对是否存在非法吸收公众存款问题进行合法性审查，仅对其他合法性问题进行审查的；
（3）犯罪嫌疑人在行政主管部门出具意见时故意隐瞒事实、弄虚作假的；
（4）犯罪嫌疑人与出具意见的行政主管部门的工作人员存在利益输送行为的；
（5）犯罪嫌疑人存在其他影响和干扰行政主管部门出具意见公正性的情形的。
对于犯罪嫌疑人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解，不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。

犯罪金额是非法吸收公众存款罪中非常重要的内容，那么这个犯罪金额该如何认定，哪些该记入，哪些不该？
《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定：
负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：
（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；
（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。
吸收金额经过司法会计鉴定的，可以将前述不计入部分直接扣除。但是，前述两项所涉金额仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。
投资人在每期投资结束后，利用投资账户中的资金（包括每期投资结束后归还的本金、利息）进行反复投资的金额应当累计计算，但对反复投资的数额应当作出说明。对负责或从事行政管理、财务会计、技术服务等辅助工作的犯罪嫌疑人，应当按照其参与的犯罪事实，结合其在犯罪中的地位和作用，依法确定刑事责任范围。