非法吸收公眾存款罪

被認定集資詐騙，如何爭取改成非吸？

兩個案子，都是向社會公眾借錢，最後都還不上，被抓了。

第一個案子，老闆做養老專案，向兩百多個老人集資了三千多萬。錢到賬後，一部分確實買了地、建了房，還有一部分拿去還了前面投資人的本息。後來專案爛尾，錢還不上，老闆被按非法吸收公眾存款罪起訴。

第二個案子，老闆號稱做新能源，向社會集資五千萬。錢一到賬，馬上轉到個人賬戶，買房、買車、賭博，專案根本就是個空殼。最後老闆被按集資詐騙罪起訴。

同樣是向社會公眾集資，同樣是還不上錢，一個判的是非法吸收公眾存款，一個判的是集資詐騙。差在哪？

差的就是四個字：非法佔有目的。

一、兩罪在法條上，差了一個“騙”字

刑法第176條規定的是非法吸收公眾存款罪。它的構成要件是：未經有關部門依法批准，向社會公開宣傳，承諾還本付息，向社會不特定物件吸收資金。簡單說，就是未經批准地向社會公眾收錢，擾亂了金融管理秩序。

刑法第192條規定的是集資詐騙罪。它是在非法集資的基礎上，加上了一個核心要件：以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資。

看出區別了嗎？

非法吸收公眾存款，重點在於“未經批准”——你未經許可，向不特定公眾收錢，擾亂了金融秩序，但你一開始是想還的，也有還款的行為和意願。

集資詐騙，重點在於“騙”——你一開始就沒打算還，用虛構的專案、偽造的材料、虛假的承諾來騙取資金，把錢據為己有或者揮霍掉。

所以，兩個罪名的分水嶺，不在於“有沒有向社會公眾集資”，也不在於“最後還沒還上”，而在於集資的時候，心裡有沒有打算還。

二、“非法佔有目的”不是嘴上說了算，得看證據

實務中，最難認定的就是這個“非法佔有目的”。老闆被抓了，肯定說自己一開始是想還的，只是後來專案失敗了、市場變了、運氣不好。

那司法機關怎麼判斷？法院和檢察院通常會從以下幾個方面綜合審查：

第一，集資的專案是不是真實的。

如果專案是真的，有實際投入，有經營行為，哪怕最後虧了，也更傾向於認定為非法吸收公眾存款。如果專案是虛構的，或者雖然有專案但集資額遠遠超過了專案實際需要，資金明顯被挪作他用，那就更傾向於認定為集資詐騙。

第二，資金的真實去向。

這是最關鍵的證據。錢到賬後，是投入了約定的專案，還是立刻被轉移、提現、用於個人消費、償還個人債務、甚至賭博揮霍？如果大部分資金沒有用於約定的用途，而是被隨意處置，這就是認定非法佔有目的的核心依據。

第三，有沒有還款的行為和意願。

集資之後，有沒有按照承諾支付利息？到期後有沒有想辦法籌措資金還款？有沒有和投資人協商延期、分期？這些行為雖然不能單獨證明沒有非法佔有目的，但可以作為一個重要的輔助判斷因素。反過來，如果一開始就沒打算還，收了錢就失聯、換手機號、跑到外地躲起來，那非法佔有目的的認定就很明顯了。

第四，集資的手段有沒有欺騙性。

是不是虛構了專案的盈利能力？是不是偽造了政府批文、銀行擔保、審計報告？是不是用後面投資人的錢去還前面投資人的本息，製造“專案很成功”的假象？這些手段越虛假、越具有欺騙性，認定集資詐騙的可能性就越大。

第五，集資人的個人財務狀況和履約能力。

集資的時候，集資人本身有沒有履約能力？如果本身就是負債累累、沒有任何資產和收入來源，卻承諾高額回報向社會集資，那很難說他是真心想履約的。

這幾個因素要結合起來看，不能孤立地判斷。實務中最複雜的，就是那些“半真半假”的案子——專案是真的，也投了一部分錢，但資金被大量挪用，最後還不上了。這種案子是非法吸收公眾存款還是集資詐騙，往往就是控辯雙方爭議的焦點。

三、為什麼區分這麼重要？因為量刑差太多了

張智勇律師發現很多家屬不理解：反正都是向社會公眾集資，反正都是還不上，把人抓了、把錢追回來不就行了，為什麼還要分這麼細？

因為兩個罪名的量刑，差距非常大。

非法吸收公眾存款罪有三檔量刑：數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，並處罰金。根據刑法規定，如果能在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰。實務中，如果退賠到位、獲得諒解，判緩刑或者免予刑事處罰的情況也不少見。

集資詐騙罪，數額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。而且集資詐騙罪適用緩刑的空間極小——根據司法實務和相關司法解釋，主觀惡性深、退贓不到位的集資詐騙罪被告人，一般不適用緩刑。

這意味著，同樣集資一千萬，如果被認定為非法吸收公眾存款，積極退賠後可能判個三五年，甚至有緩刑機會；如果被認定為集資詐騙，可能就是十年以上，甚至無期。

所以，對於當事人和家屬來說，罪名的認定直接決定了刑期的長短。這也是為什麼在集資類案件的辯護中，“是否具有非法佔有目的”往往是控辯雙方爭奪的核心焦點。

四、實務中的一個常見誤區

很多家屬，甚至一些當事人自己，都搞混了一個概念：以為“最後還不上”就等於“詐騙”。

不是的。

非法吸收公眾存款罪的成立，不需要以“最後還不上”為前提。只要你未經許可向社會公眾集資，承諾還本付息，擾亂了金融管理秩序，就構成了這個罪。至於最後還上還不上，隻影響量刑，不影響定罪。

反過來，集資詐騙罪的成立，核心是“以非法佔有為目的”。如果一開始就沒打算還，即使後來陰差陽錯還了一部分，或者專案意外盈利了，也仍然構成集資詐騙罪。因為詐騙罪保護的是被害人的財產利益，而不是最後的結果。

所以，“最後還不上”既不是非法吸收公眾存款罪的必要條件，也不是集資詐騙罪的充分條件。關鍵還是在於集資時的主觀目的和資金的真實用途。

五、家屬遇到這種案子，該關注什麼

第一，第一時間查清資金去向。

這是辯護的根基。錢到底去哪了？是投入了專案，還是被轉移揮霍？有沒有銀行流水、轉賬記錄、財務賬冊可以證明？資金去向的證據，往往比當事人的口供更有說服力。

第二，收集履約行為的證據。

當事人有沒有按照約定使用資金？有沒有支付過利息？有沒有和投資人協商過還款方案？有沒有做過延期、分期的安排？這些都能說明當事人至少一開始是有履約意願的。

第三，區分清楚是公司行為還是個人行為。

如果是以公司名義集資，資金進入了公司賬戶，用於公司經營，那麼即便構成犯罪，也可能是單位犯罪。單位犯罪實行雙罰制，除對單位判處罰金外，直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照個人犯罪的法定刑處罰，只是責任承擔主體和罰金承擔範圍和純個人犯罪有所區別。

第四，退贓退賠要趁早。

對於非法吸收公眾存款罪，退贓退賠是從輕、減輕處罰的重要情節。越早退賠、退得越乾淨、獲得投資人諒解的越多，量刑上就越有利。即使被認定為集資詐騙，退贓退賠也是從輕處罰的情節，雖然不影響罪名，但會影響刑期。

非法集資和集資詐騙，表面上都是向社會公眾收錢，最後都可能還不上。但兩者在性質上完全不同：一個是擾亂金融秩序的刑事犯罪，一個是以非法佔有為目的的財產犯。

差的這一步，就是“非法佔有目的”的有無。

對家屬來說，不要只看到“最後還不上”這個結果，而要回到集資的源頭：專案是不是真的？錢去哪了？當事人有沒有履約的意願和行為？這些才是決定罪與非罪、輕與重的關鍵。

把這些問題搞清楚，才能找到最有利的辯護方向。

【作者簡介】

張智勇，全國優秀律師，智豪律師事務所管委會主任、首席合夥人，中華全國律師協會刑事專業委員會副主任，重慶市律師協會副會長（分管刑事辯護）。執業29年，2009年帶領重慶智豪律師事務所剝離民商事業務，完成全員刑事專業化轉型。代理貴州省原副省長王曉光案（國家監委成立後001號案），雲南省委原常委、省政協原副主席黃毅案，貴州省原副省長李再勇案，貴州省原政協副主席周建琨案4件省部級職務案，廳級數十件，各類受賄、行賄案上百件；並辯護代理了重慶不雅影片趙紅霞案、四川交警開房丟槍案、雲南魯逸榮L置27個月案等在全國有重大影響的案件。親辦重大疑難職務、詐騙及經濟類刑案500餘件，多人獲無罪釋放；帶領團隊辦理刑案近萬件。受聘西南政法大學量刑研究中心研究員及多所高校法律碩士兼職導師，律所實行全部刑案集體討論。著有《職務犯罪組合拳辯護的實踐與運用》《75項留置核心法律問題全解讀》。

網際網路金融涉及P2P 網路借貸、股權眾籌、第三方支付、網際網路保險以及透過網際網路開展資產管理及跨界從事金融業務等多個金融領域，行為方式多樣，所涉法律關係複雜。那麼網路借貸領域的非法吸收公眾存款罪具體該如何認定？
《最高人民檢察院關於辦理涉網際網路金融犯罪案件有關問題座談會紀要》規定：
對以下網路借貸領域的非法吸收公眾資金的行為，應當以非法吸收公眾存款罪分別追究相關行為主體的刑事責任：
（1）中介機構以提供資訊中介服務為名，實際從事直接或間接歸集資金、甚至自融或變相自融等行為，應當依法追究中介機構的刑事責任。特別要注意識別變相自融行為，如中介機構透過拆分融資專案期限、實行債權轉讓等方式為自己吸收資金的，應當認定為非法吸收公眾存款。
（2）中介機構與借款人存在以下情形之一的，應當依法追究刑事責任：①中介機構與借款人合謀或者明知借款人存在違規情形，仍為其非法吸收公眾存款提供服務的；中介機構與借款人合謀，採取向出借人提供信用擔保、透過電子渠道以外的物理場所開展借貸業務等違規方式向社會公眾吸收資金的；②雙方合謀透過拆分融資專案期限、實行債權轉讓等方式為借款人吸收資金的。在對中介機構、借款人進行追訴時，應根據各自在非法集資中的地位、作用確定其刑事責任。中介機構雖然沒有直接吸收資金，但是透過大肆組織借款人開展非法集資並從中收取費用數額巨大、情節嚴重的，可以認定為主犯。
（3）借款人故意隱瞞事實，違反規定，以自己名義或借用他人名義利用多個網路借貸平臺釋出借款資訊，借款總額超過規定的最高限額，或將吸收資金用於明確禁止的投資股票、場外配資、期貨合約等高風險行業，造成重大損失和社會影響的，應當依法追究借款人的刑事責任。對於借款人將借款主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，不作為犯罪處理。
 

非法吸收公眾存款罪在主觀方面表現為故意，主觀故意的最新認定標準是什麼？
《最高人民檢察院關於辦理涉網際網路金融犯罪案件有關問題座談會紀要》規定：
在非法吸收公眾存款罪中，原則上認定主觀故意並不要求以明知法律的禁止性規定為要件。特別是具備一定涉金融活動相關從業經歷、專業背景或在犯罪活動中擔任一定管理職務的犯罪嫌疑人，應當知曉相關金融法律管理規定,如果有證據證明其實際從事的行為應當批准而未經批准，行為在客觀上具有非法性，原則上就可以認定其具有非法吸收公眾存款的主觀故意。在證明犯罪嫌疑人的主觀故意時，可以收集運用犯罪嫌疑人的任職情況、職業經歷、專業背景、培訓經歷、此前任職單位或者其本人因從事同類行為受到處罰情況等證據，證明犯罪嫌疑人提出的“不知道相關行為被法律所禁止，故不具有非法吸收公眾存款的主觀故意”等辯解不能成立。除此之外，還可以收集運用以下證據進一步印證犯罪嫌疑人知道或應當知道其所從事行為具有非法性，比如犯罪嫌疑人故意規避法律以逃避監管的相關證據：自己或要求下屬與投資人簽訂虛假的親友關係確認書，頻繁更換宣傳用語逃避監管，實際推介內容與宣傳用語、實際經營狀況不一致，刻意向投資人誇大公司兌付能力，在培訓課程中傳授或接受規避法律的方法，等等。
對於無相關職業經歷、專業背景，且從業時間短暫，在單位犯罪中層級較低，純屬執行單位領導指令的犯罪嫌疑人提出辯解的，如確實無其他證據證明其具有主觀故意的，可以不作為犯罪處理。另外，實踐中還存在犯罪嫌疑人提出因信賴行政主管部門出具的相關意見而陷入錯誤認識的辯解。如果上述辯解確有證據證明，不應作為犯罪處理，但應當對行政主管部門出具的相關意見及其出具過程進行查證，如存在以下情形之一，仍應認定犯罪嫌疑人具有非法吸收公眾存款的主觀故意：
（1）行政主管部門出具意見所涉及的行為與犯罪嫌疑人實際從事的行為不一致的；
（2）行政主管部門出具的意見未對是否存在非法吸收公眾存款問題進行合法性審查，僅對其他合法性問題進行審查的；
（3）犯罪嫌疑人在行政主管部門出具意見時故意隱瞞事實、弄虛作假的；
（4）犯罪嫌疑人與出具意見的行政主管部門的工作人員存在利益輸送行為的；
（5）犯罪嫌疑人存在其他影響和干擾行政主管部門出具意見公正性的情形的。
對於犯罪嫌疑人提出因信賴專家學者、律師等專業人士、主流新聞媒體宣傳或有關行政主管部門工作人員的個人意見而陷入錯誤認識的辯解，不能作為犯罪嫌疑人判斷自身行為合法性的根據和排除主觀故意的理由。

犯罪金額是非法吸收公眾存款罪中非常重要的內容，那麼這個犯罪金額該如何認定，哪些該記入，哪些不該？
《最高人民檢察院關於辦理涉網際網路金融犯罪案件有關問題座談會紀要》規定：
負責或從事吸收資金行為的犯罪嫌疑人非法吸收公眾存款金額，根據其實際參與吸收的全部金額認定。但以下金額不應計入該犯罪嫌疑人的吸收金額：
（1）犯罪嫌疑人自身及其近親屬所投資的資金金額；
（2）記錄在犯罪嫌疑人名下，但其未實際參與吸收且未從中收取任何形式好處的資金。
吸收金額經過司法會計鑑定的，可以將前述不計入部分直接扣除。但是，前述兩項所涉金額仍應計入相對應的上一級負責人及所在單位的吸收金額。
投資人在每期投資結束後，利用投資賬戶中的資金（包括每期投資結束後歸還的本金、利息）進行反覆投資的金額應當累計計算，但對反覆投資的數額應當作出說明。對負責或從事行政管理、財務會計、技術服務等輔助工作的犯罪嫌疑人，應當按照其參與的犯罪事實，結合其在犯罪中的地位和作用，依法確定刑事責任範圍。