如何區分貪汙罪與私分國有資產罪

如何區分貪汙罪與私分國有資產罪

在貪汙犯罪中，行為人取得財物的行為構成犯罪。這種取得財物的行為方式，在刑法第382條已有明確的規定。這些方式包括騙取、竊取、侵吞或其他手段非法佔有。在該財物取得行為已經構成貪汙的情況下，就應當以這種取得行為定罪。舉個簡單的例子，某兩弟兄從某女處搶劫得2千元后，把錢給母親作醫藥費或者將錢分給他人。 我們不能就以此認為2兄弟沒有犯搶劫罪，而誤認為是分贓或者其它罪名吧。當然，兩兄弟將劫到的財物如何處分，可以在量刑中予以考慮。

如何區分貪汙罪與私分國有資產罪

而在私分國有資產罪中，被私分的國有資產本來就是處在共同犯罪人員的控制之中，然後打著合法的“幌子”以集體研究決定、再以單位的名義私分給個人的行為。可詳見陳興良教授的有關資料三第607頁.筆者贊同這種觀點，私分國有資產就是將處於自己控制的國有資產利用職務之便，透過披著合法的外衣違反國家規定私分給個人的卑鄙行為。如果將騙來的、偷來的、搶來的國有資產私分給個人，那末就應當分別以貪汙罪等定罪，而不能像本案一樣認為是私分國有資產。

如何區分貪汙罪與私分國有資產罪

從侵害法益角度看，私分國有資產罪與貪汙罪並無區別，都侵犯了國家工作人員的職務廉潔性和國有資產或公共財產的所有權，主觀上都有將國有資產或公共財產變為私有的故意。在刑法學界，有學者主張以分得贓款的人數多寡為界限，對於集體決定把公款私分給單位所有成員的行為，認定私分國有資產罪，對於僅將國有資產私分給單位少數成員的行為，認定共同貪汙犯罪。另有學者提出根據分配行為的特點作區分，凡是分配行為在單位內部相對公開的，認定集體私分國有資產犯罪；反之，分配行為秘密進行，明顯具有隱蔽性的，認定共同貪汙犯罪。在李凡案中，法院就是以行為人的行為是“公開”還是“秘密”作為主要依據來區分貪汙和私分。事實上，參與分贓的人數多寡和分配行為的公開性或者隱蔽性，不能作為區分兩罪的確切界限。貪汙罪的客觀表現為行為人“利用職務上的便利，以侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法佔有公共財物”。由此可見，貪汙罪除了大部分是以騙取、竊取等不為人所知的形式出現，還包括“其他手段”，這否定了貪汙都是秘密進行的，現實中還存在硬性侵吞這種公開的貪汙形式。因此，以私分國有資產罪中分取國有資產是公開進行的，而貪汙多為透過偽造單據、塗改帳目、銷燬憑證等手段進行來區分兩罪不足取。多和少，公開和秘密，是兩級相對的概念。這些表象特徵只是綜合分析貪汙罪與私分國有資產罪的區別的參與因素之一，應從犯罪構成的實質來區分兩罪。

1、兩種犯罪的行為表現及其社會危害性程度存在顯著差異性。私分國有資產罪是行為人以單位的名義，集體私分國有資產給個人，是一個單位共同意志的相對公開行為，受益主體具有群體性特點，非法佔有國有資產的主要是行為人以外的群體，行為人據為已有的數額在私分總額中只佔很小比例，同時也不排除行為人不分得財物的情況。並且，私分國有資產罪是有權決定者利用職權便利非法為“大家”謀利益，其主觀惡性程度相對較輕。貪汙罪則是有權決定者利用職權便利單純為自己或極少數人謀私利，主觀惡性程度較深。共同貪汙犯罪的客觀表現不同，要麼是少數幾個有權決定者相互勾結共同侵吞公共財產，要麼是一個或幾個有權決定者與極少數公款知情者或具體操辦的財會人員相勾結，共同將公共財產予以瓜分。

2、從主觀故意上看。貪汙罪是個人的故意，在共同犯罪中是多個人的合意，所有的犯罪行為人對採取貪汙手段侵犯公共財物都是明知的，並且所有的犯罪行為人對侵犯公共財物具有犯意聯絡，是在共同的犯意支配下實施了共同貪汙行為。一些共同貪汙行為往往打著單位名義實施，以單位私分的形式為共同貪汙行為人個人謀取利益，此時應該看各當事人是否具有共同貪汙行為，行為是否相互聯絡、相互配合，犯罪所得是否在各共犯中分配。而私分國有資產罪體現的是單位犯罪意志，單位集體研究或者主要負責人決定，分錢的人並不都是決策者或參與決策者，犯罪的具體實施者只是單位直接負責的主管人員和其他直接責任人，同時也只能由這些人員承擔刑事責任，單位其他人員只是被動地分到國有資產，並不參與決策，也不承擔刑事責任。

3、看是否“單位決定”及“集體私分”。根據刑法第396條的規定，私分國有資產罪，是指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人數額較大的行為。如何認定“以單位名義”存在較大的爭議，在關於以單位名義是否要求同時具備形式合法性與實質合法性上，理論界存在不同的觀點。由於私分國有資產行為本身即是違反國家規定的行為，其構成要件亦要求“違反國家規定”，所以無論其決策程式如何合法，都無法使私分行為本身實質合法，故不能要求本罪中的以單位名義具有實質合法性。但構成本罪必須具備形式合法性意義上的“以單位名義”，即必須滿足經過單位集體研究決定或者由主要負責人根據單位管理規定做出決定這一形式要件。缺乏這一要件，而只是單位個別領導私自決定，並借單位的名義將資產分給職工，則不能將其行為認定為以單位名義集體私分，此種情況下，其行為雖然披上單位決定的外衣，卻無法改變屬於個人意志的本質屬性，此時即使最終結果是單位中每一名成員都拿到錢，也不應認定為私分國有資產罪。