1. 貪汙罪 這個罪名大家都比較熟悉,但要想準確界定它也不太容易。貪汙罪是指國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員,利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的行為。對…
1.貪汙罪
這個罪名大家都比較熟悉,但要想準確界定它也不太容易。貪汙罪是指國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員,利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的行為。對審計人員來說,掌握好貪汙罪的罪名,關鍵是弄清楚主體,這不僅關係到罪名的確定,還關係到立案機關的確定。貪汙罪的犯罪主體是是國家工作人員或者受委託管理、經營國有財產的人員。根據刑法第93條的規定“本法所稱國家工作人員,是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員,以及其他依照法律從事公務的人員,以國家工作人員論”。
對“國家機關中從事公務的人員”大家比較容易理解,那麼什麼是“國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員”?是不是只要在國有單位工作就是從事公務人員?不是,按照有關規定,“從事公務”是指代表國家機關,國有公司、企業事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責,公務主要表現為與職權相聯絡的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動,如國家機關工作人員依法履行職責,國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理監督國有財產等活動屬於從事公務。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作,如售貨員、售票員等所從事的工作,一般不認為是公務,審計中如果發現這些人貪汙了錢物,不構成貪汙罪,但可以構成職務侵佔罪,職務侵佔罪由公安部門立案管轄。
另一個問題是“國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員的認定”。所渭委派,即委任、派遣,其形式多種多樣,如任命、指派、提名、批准等。不論被委派的人身份如何,只要是接受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派,代表國家機關、國有公司、企業、事業單位在非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事組織、領導、監督、管理等工作,都可以認定為國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員。因此,審計人員應當對涉案人員的身份進行取證,正確界定犯罪嫌疑人的身份。
需要注意的是,國有公司、企業改製為股份有限公司後,即使這個公司是國有控股公司,除代表國有投資主體行使監督管理職權的人外,其他人員不以國家工作人員論,也就是說這些人若貪佔單位的錢物不能構成貪汙罪,但可以構成職務侵佔罪。
再一個問題是什麼是刑法第93條規定的“依照法律從事公務的人員”?2001年全國人大常委會透過了《關於刑法第九十三條規定的解釋》,規定村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事下列行政管理工作,屬於刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”:一是救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的管理;二是社會捐助公益事業的款物的管理;三是國有土地的經營和管理;四是土地徵用補償費用的管理;五是代徵、代繳稅款;六是有關計劃生育、戶籍、徵兵工作;七是協助人民政府從事其他行政管理工作。村民委員會等村基層組織人員人員從事上述規定的公務時,利用職務上的便利,非法佔有公共財物,構成犯罪的,適用貪汙罪定罪處罰。
2.受賄罪
是指國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的行為。 “利用職務上的便利”,是指利用本人職務範圍內的權力,即自己職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的職權及其所形成的便利條件。
索取他人財物的,不論是否“為他人謀取利益”,均可構成受賄罪。非法收受他人財物的,必須同時具備“為他人謀取利益”的條件才能構成受賄罪。但是為他人謀取的利益是否正當,為他人謀取的利益是否實現,不影響受賄罪的認定。
國家工作人員在經濟往來中,違反國家規定,收受各種名義的回扣、手續費,歸個人所有的,以受賄罪追究刑事責任。國有公司、企業中從事公務的人員和國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務的人員利用職務上的便利,索取他人財物或者非法收受他人財物,為他人謀取利益,或者在經濟往來中,違反國家規定,收受各種名義的回扣、手續費,歸個人所有的,以受賄罪追究刑事責任。
需要審計人員注意的是,國家工作人員利用職務上的便利,以借為名向他人索取財物的,應當認定為受賄。具體認定時,不能僅僅看是否有書面借款手續,應當根據以下因素綜合判定:(1)有無正當、合理的借款事由;(2)款項的去向;(3)雙方平時關係如何、有無經濟往來;(4)出借方是否要求國家工作人員利用職務上的便利為其謀取利益;(5)借款後是否有歸還的意思表示及行為;(6)是否有歸還的能力;(7)未歸還的原因等。
按照有關立案標準,個人受賄數額在5千元以上的應予立案,個人受賄數額雖不滿5千元,但具有因受賄行為而使國家或者社會利益遭受重大損失的或者故意刁難、要挾有關單位、個人造成惡劣影響的或者強行索取財物的情形之一的,也應當立案。
3.挪用公款罪
按照刑法第384條規定,挪用公款罪是指國家工作人員,利用職務上的便利,挪用公款歸個人使用,進行非法活動的,或者挪用公款數額較大、進行營利活動的,或者挪用數額較大、超過3個月未還的行為。
挪用公款有3種情況:一是挪用公款歸個人使用進行非法活動。如進行走私、賭博等違法犯罪活動。根據相關司法解釋,挪用公款歸個人使用,進行非法活動的,以5千元至1萬元為起點。二是挪用公款歸個人進行營利活動的,並且數額較大的。如用於生產、經營、買房出租,入股、存人銀行或者借給他人而個人取利等。根據相關司法解釋數額較大是指以1萬元至3萬元為起點。三是挪用公款歸個人用於非法活動、營利活動以外的用途,並且數額較大,超過3個月未還的。如挪用公款用於建造私房、購置傢俱生活用品、辦理婚喪、支付醫療費或者償還家庭、個人債務等。這種情況既要求挪用公款要達到一定數額,也要求挪用公款要達到一定時間。這種情況的起點數額也是1萬元至3萬元。
另一個問題是,什麼叫“歸個人使用”?2002年全國人大常委會對“歸個人使用”作了立法解釋。“歸個人使用”是指下列3種情況1、將公款供本人、親友或者其他自然人使用的;2、以個人名義將公款供其他單位使用的;3、個人決定以單位名義將公款供其他單位使用,謀取個人利益的。實踐中曾有審計組發現某局領導私自決定以本局名義把機關的財政資金出借給某民營企業,雙方還簽訂了正規的借款合同,這種情況下,審計組必須找出該局領導謀取個人利益的證據,才可以向司法機關移送。
4.挪用資金罪
挪用資金罪是指公司、企業或者其他單位的工作人員,利用職務上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人,數額較大、超過三個月未還的,或者雖未超過三個月,但數額較大、進行營利活動的,或者進行非法活動的行為。需要審計人員注意的是,這個罪名的行為特徵與挪用公款罪類似,區別在於主體不同,立案管轄機關也不同。挪用資金罪重的行為人必須是公司、企業或者其他單位的工作人員,但不包括國有公司、企業或者其他單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位的從事公務的人員,這些人如果挪用資金,構成犯罪的,應按照挪用公款罪定罪處理。挪用資金罪由公安機關立案偵查。
根據有關立案標準, 涉嫌下列情形之一的,應予追訴:一是挪用本單位資金數額在1萬元至3萬元以上,超過3個月未還的;二是挪用本單位資金數額在1萬元至3萬元以上,進行營利活動的;三是挪用本單位資金數額在5千元至2萬元以上,進行非法活動的。
5.逃稅罪
是指納稅人、採取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報,逃避繳納稅款數額較大,情節嚴重的行為。扣繳義務人採取上述手段,不繳或者少繳已扣、已收稅款,數額較大的,也按照逃稅罪規定處罰。按照有關立案標準,行為人逃稅數額佔應納稅額的百分之十以上且偷稅數額在一萬元以上就可以立案。
需要注意的是,根據2009年的刑法修正案七,有逃稅行為,經稅務機關依法下達追繳通知後,補繳應納稅款,繳納滯納金,已受行政處罰的,不予追究刑事責任,但五年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。
6.隱匿銷燬會計資料罪
是指行為人隱匿或者故意銷燬依法應當儲存的會計憑證、會計賬簿、財務會計報告,情節嚴重的行為。如果行為人的上述行為情節較輕,應當作為違反《會計法》的一般違法行為給予相應的行政處罰;如果行為人實施上述行為情節嚴重,則應認定為犯罪。所謂情節嚴重,包括兩種情況,一是隱匿、銷燬的會計資料涉及金額在50萬元以上的;二是為逃避依法查處而隱匿、銷燬或者拒不交出會計資料的。
根據全國人大法制工作委員的答覆,隱匿、銷燬會計憑證、會計賬簿、財務會計報告,涉嫌犯罪的,應當由公安機關立案偵查。
7.虛假出資、抽逃出資罪
是指公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權,虛假出資,或者在公司成立後又抽逃其出資,情節嚴重的行為。根據有關規定,情節嚴重是指虛假出資、抽逃出資,給公司、股東、債權人造成的直接經濟損失累計數額在10萬元至50萬元以上的,或者雖未達到上述數額標準,但具有下列情形之一的:致使公司資不抵債或者無法正常經營的;公司發起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的;因虛假出資、抽逃出資,受過行政處罰二次以上又虛假出資、抽逃出資的;利用虛假出資、抽逃出資所得資金進行違法活動的。該罪由公安機關立案偵查。
8.國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪
是指國有公司、企業的工作人員,由於濫用職權,造成國有公司、企業破產或者嚴重虧損,致使國家利益遭受重大損失,以及國有事業單位的工作人員由於嚴重不負責任或者濫用職權,致使國家利益遭受重大損失的行為。行為表現有獨斷專行,致使企業經營決策發生重大失誤造成損失;違反規定動用企業資金炒股票、期貨,違反規定批准拆借資金造成損失等。
根據有關立案標準,國有公司、企業、事業單位的工作人員,濫用職權,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:一是造成國家直接經濟損失數額在30萬元以上的;二是致使國有公司、企業停產或者破產的;三是造成惡劣影響的。
需要審計人員注意的是,該罪儘管具有“瀆職”特徵,但由公安機關負責立案查處。
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