為謀取廣告收入傳播淫穢電子資訊的行為是否構成傳播淫穢物品牟利罪？能否取保候審？

2004年9月6日起施行的《解釋》第一條規定，以牟利為目的，利用網際網路、移動通訊終端製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子資訊，符合特定的八種情形的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。根據《解釋》第三條的規定，不以牟利為目的，利用網際網路或者移動通訊終端傳播淫穢電子資訊，符合特定的三種情形的，依照刑法第三百六十四條第一款的規定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。因此，是否以牟利為目的，涉及此罪與彼罪的區分，同時由於兩罪的起刑點不同。該問題還涉及罪輕與罪重的處理。為了正確理解制作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪中的“以牟利為目的”，需要把握以下兩個方面的問題：
    1．製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪中的“以牟利為目的”涉及被告入主觀犯罪目的的認定。被告人的主觀犯罪目的反映其在犯罪之前以及犯罪當時的主觀心理狀態，除被告人本人之外，其他人無法明確深入被告人的內心世界予以查知，但由於犯罪活動總要外化為客觀的行為併產生特定的結果，因此，可以透過被告人的犯罪行為及其結果分析推定被告人的主觀犯罪目的。對於被告人主觀目的的證明，需要綜合全案證據進行客觀分析，不能僅僅依靠被告人的口供。在實踐中，如果僅以被告人本人所供述的主觀犯罪目的為標準，就會導致“唯口供論”；一旦被告人虛假供述，或者拒絕供述，就必將導致被告人主觀故意難以準確認定的結果，進而影響到判決的公正，甚至可能導致錯案。被告人是否具有牟利目的，需要從被告人制作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的數量、涉案人員的數量、獲利的數額等方面進行判斷。既要分析被告人的犯罪行為及其結果，又要分析被告人在犯罪之前的準備行為和犯罪之後的後續行為；既要認真分析被告人的供述，又要全面調查其他證據材料。
    2．製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪中的“以牟利為目的”涉及“牟利”一詞的界定。顧名思義，牟利就是謀取私利。刑法規定的財產型犯罪大多涉及牟利問題。根據刑法第三百六十三條第一款和《解釋》第一條的規定，製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，不僅包括透過製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品本身而直接牟利，而且包括以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品為手段而間接牟利。前者如透過製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢書刊、影片、錄影帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品而直接獲取非法利益，後者如以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等影片檔案、淫穢音訊檔案、淫穢電子刊物、圖片、文章、簡訊息等手段收取廣告費、會員註冊費或者其他費用而間接獲取非法利益。在網路時代，以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品為手段間接牟利的犯罪模式變得更加普遍。有鑑於此，《解釋》才將利用網際網路、移動通訊終端製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子資訊牟利的行為納入刑法規範的範疇。