來源：徐州市中級人民法院 當前國內市場“ 假冒偽劣 ”橫行，特別是食品安全已成為重要的社會問題，其中，部分行為涉嫌構成 假冒註冊商標 罪。刑法第二百一十三條規定，未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的，…
假冒商標罪認定及公眾判斷標準如何認定？
來源：徐州市中級人民法院
當前國內市場“假冒偽劣”橫行，特別是食品安全已成為重要的社會問題，其中，部分行為涉嫌構成假冒註冊商標罪。刑法第二百一十三條規定，未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的，構成假冒註冊商標罪。明確將構成犯罪的條件限定為侵權商標與被侵權商標必須“相同”，同時對於侵權商品與被侵權的商品要求必須是“同一種”。但在司法實踐中，赤裸裸的完全將他人的註冊商標使用於自己生產的同一商品的假冒的情況並非主流，更多的是以極其相似的商標侵犯註冊商標，以達到“傍名牌”的目的。過於嚴格的同一限定將客觀上鼓勵行為人在商標上打“擦邊球”現象的滋生和蔓延。2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對假冒註冊商標罪的構成要件作出的解釋，為懲處此種犯罪提供了依據，但在司法實踐中，仍存在一些難點問題需要解決。
一、“同一種商品”的認定
《意見》第五條規定，名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”。“名稱”是指國家工商行政管理總局商標局在商標註冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標註冊用商品 和服務國際分類》（以下簡稱《分類》）中規定的商品名稱。“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費物件、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。認定“同一種商品”，應當在權利人註冊商標核定使用的商品和行為人實際生產銷售的商品之間進行比較。
但《分類》中規定的“類”中所收錄的商品範圍過廣，界限亦相對模糊，如《分類》中規定的第十一類商品，包括照明、加溫、蒸汽、烹調、冷藏、乾燥、通風、供水以及衛生裝置裝置。那麼汽車燈與馬桶是否是同一種商品？如果從分類上看，汽車燈應歸於照明，而馬桶則屬於衛生裝置裝置。從公眾的角度，認定是同一種商品確存在著相當大的差異。此外，在同一“類”商品中，性質相近但名稱不同的，能否認定是同一種商品？如《分類》第五類商品，包括藥品、獸藥及衛生用品，醫用營養品，嬰兒食品，膏藥，繃敷材料，填塞牙孔和牙模用料，消毒劑，滅有害動物製品，殺真菌劑，除莠劑，那麼藥品與醫用營養品能否認定是同一種商品？此外，同為藥品的商品，是否應認定為“同一種商品”，如商品分類編號為C050045的清涼油與編號為C050005的藥膏能否認定是同一種商品。此外，為了混淆視聽，有些侵權人故意將商品取出與被侵權商品不同的名稱，以規避法律的制裁。如有的侵權人將充電式的吹風機命名為充電式幹發器。
我們認為，首先，假冒註冊商標罪中的同一種商品不是指《分類》中規定的同一類的商品名稱，而是指每一類中具體的商品名稱，只有歸屬於同一商品名稱的，才可以認為符合《意見》中規定的“同一種商品”的要求。如汽車燈與馬桶雖然均屬第十一大類，但根據十一類中所收錄的名稱，汽車燈歸於照明，馬桶則歸於衛生裝置裝置，二者不能認定是“同一種商品”。而汽車燈與汽車轉向指標燈，清涼油與藥膏雖然編號不同，但都能歸屬於“照明”，屬於名稱相同的商品，應認定屬於“同一種商品”。
其次，對於分類表中，性質接近但名稱不同的商品，則應按照《意見》中規定的“‘名稱不同但指同一事物的商品’是指在功能、用途、主要原料、消費物件、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品”進行判定。如藥品與醫用營養品，因功能、用途、主要原料、消費物件、銷售渠道等基本相同，會造成相關公眾的誤認，應認定是同一種商品。
再次，《意見》第五條的規定主要是對法官的一種提醒，即對於侵權商標的名稱歸類，原則上應按照《分類》中註明的名稱予以界定，但如果出現了與《分類》中規定不一致，但實質上屬於同一事物的商品，仍可認定是同一種商品。此種情形一般存在以下三種情況：其一，分類表中規定的名稱不同，但性質相近的商品；其二，未納入分類表的商品與分類表中商品近似；其三，行為人故意混淆視聽命名的所謂“新品種”，但被侵權商品屬於同一事物的。
二、“相同商標”的認定
所謂“相”者，互相；互動 ；所謂“同”者，相同；一樣 。在基本詞義中，“相同”往往是指一樣而無差異。刑法第二百一十三條規定的“相同”，原義應指侵權商標與註冊商標一樣且無差異。《中華人民共和國商標法》第五十二條規定：有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權：（一）未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的。在該法中，商標侵權的標準是與註冊商標“相同”或“近似”。根據該條規定，侵權商標或者被判定為相同，或者被判定為近似。
根據體系解釋的規則，即“全面考慮法律整合的結構關係或相關法條之規定為基礎對法律所作的解釋” 。 當侵權商標被納入司法審查時，往往涉及到民事法律與刑事法律銜接問題，民事法律規定侵權商標分為相同商標與近似商標兩類，而刑事法條規定構成犯罪的要件是“相同商標”，即侵權商標如被判定為“相同”則可能納入刑事責任追究的範疇，如果判定為“近似”，則只能對侵權行為予以民事制裁。在“相同”與“近似”之間，法律並沒有給出其他法律概念存在的空間。
但是，《意見》第六條規定：具有下列情形之一，可以認定為“與其註冊商標相同的商標”：（一）改變註冊商標的字型、字母大小寫或者文字橫豎排列，與註冊商標之間僅有細微差別的；（二）改變註冊商標的文字、字母、數字等之間的間距，不影響體現註冊商標顯著特徵的；（三）改變註冊商標顏色的；（四）其他與註冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。在上述司法檔案中，規定侵權商標如果對註冊商標作出了一定的變更，雖然與註冊商標不完全相同，但仍可認定符合刑法第二百一十三條之規定，即允許侵權商標與註冊商標之間存在一定的差異。《意見》中所規定的內容，實際模糊了“相同”與“近似”二概念之間的界限，即把“高度近似”納入了“相同”概念中，將“高度近似”的侵權商標也作為構成犯罪的懲治，而高度近似本身是帶有更多的主觀判定的色彩。《意見》羅列了四種情形，為多數侵犯商標犯罪行為提供了判斷的依據，但由於這一規定將刑法第二百一十三條中概念明晰的“相同”即無差異變更為允許有“細微的差別”，從而將“細微”這一主觀色彩較濃的亦引入了判斷過程。此外，《意見》第六條第 （四）項規定：其他與註冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標，亦再次引入了“基本無差別”的概念，且提出“足以對公眾產生誤導”，即將判定的主體進一步延伸到公眾，為司法裁判增加了難度。
我們認為，《意見》沒有機械的要求侵權商標必須與註冊商標完全相同，而是對“相同”這一概念的內涵進行相對明晰的規定，是在審時度勢的基礎上，為有效打擊侵犯商標犯罪而進行的有益擴張，但由之帶來的的司法難點亦應引起充分的注意。
首先，如何判斷“細微的差別”我們認為，“細微的差別” 雖然是主觀色彩較濃的標準，但在對之進行判定時，仍應以客觀標準作出限定，即“細微的差別”的前提仍是侵權商標透過改變註冊商標的字型、字母大小寫或者文字橫豎排列的方式作出的侵權行為，在該項規定之外的其他行為，不能認定符合該規定。如某廠家在生產泡麵時，使用了“康帥傅”的商標，從外觀上看，與馳名商標“康師傅”並無顯著差異，但因其是透過使用近似漢字的方式對註冊商標進行的侵權，不能認定是透過改變註冊商標的字型、字母大小寫或者文字橫豎排列的方式作出的侵權行為。
其次，如何判定“基本無差別”。對於“基本無差別”的理解，則應限定在視覺判定上。同樣是“康師傅”與“康帥傅”的區別，在使用於泡麵時，則在視覺上確實存在著基本無差別的情形。在司法實踐中，多數以高度近似的方式進行假冒註冊商標犯罪案例，都是以此種方式實施。
三、“公眾判定”的途徑與方法
《意見》中引入公眾判定作為認定構成犯罪的要素之一，如同一商品認定中規定：“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費物件、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。在相同商標認定中規定，“其他與註冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標”為相同商標。那麼，如何認識《意見》中所規定的“相關公眾”。
從判斷的主體角度，可以分為司法判斷，當事人判斷與社會公眾判斷三類。司法判斷是指由辦理案件的司法人員（法官、檢察官、警察）作出的判斷，當事人判斷一般包括侵權人與被侵權人作出的判斷，而社會公眾判斷則是與案件不存在權利義務關係，但與被訴商品存在一定關聯度的不特定的社會公眾作出的判斷。這三者之間在認知能力、認知內容上均存在著重大差異，在最終的判斷結果上當然亦是天壤之別。《意見》中規定判定是否屬於同一種商品的標準是“相關公眾一般認為”，即以公眾判斷作為判斷標準，從而引發了一些爭論。
一種意見認為，《意見》將判斷商標是否假冒的主體由法官轉移給了社會公眾，因而，判定商標是否假冒最終應由公眾的認知來決定。在具體司法操作時，可由偵查機關進行公眾調查，或者委託專門的公共意見調查組織進行調查，如果調查的結果中，絕大多數公眾產生的誤認，則可以認定是“足以對公眾產生誤導”，反之，則不能認為是對公眾產生誤導。我們認為，這種方法目前存在著幾個障礙：其一，社會公眾調查在刑事案件中不屬於法定的證據形式，不能以之作為定案的依據。其二，多大比例的社會公眾產生誤認時，就認為符合“足以對公眾產生誤導”的條件。其三，被調查物件的範圍亦會對調查結果產生重大影響，調查結論往往具有不穩定性。
第二種意見認為，《意見》中規定的“足以對公眾產生誤導”並未將判斷主體轉由公眾承擔，因為，我國刑事訴訟的判斷的主體是法官，《意見》雖然引入了對公眾誤導的概念，但不能從制度層面上否定法官的判斷主體資格，只是在判斷過程中，法官應當從公眾認知能力的層面，考察侵權商標是否足以對公眾產生誤導。
我們認為，刑事訴訟中，以法官作為判斷主體的基本制度設計在目前尚未發生根本變化，《意見》中規定“足以對公眾產生誤導”仍應由法官作出判斷，只是在判斷過程中，應從一般公眾的認知能力作為修正自身判斷能力的基準，從而使法官的認知與公眾的認知相一致，最終得出與公眾認知一致的結論。要做到這點，可以有以下幾個方法：其一，引入公眾調查制度，作為法官判斷的輔助工具，公眾調查的結論雖不能作為證據使用，但可作為判定過程中的參考因素。其二，法官在對侵權商標審查過程中，應根據侵權商品的銷售物件、渠道、環境、價格、用途、品種等綜合因素，適時調整認知基準，作出吻合一般社會公眾認知能力的判斷結果。
四、可以除罪的若干情形
司法實踐中亦存在著一些情形，由於不具有社會危害性，雖然具有侵犯他人註冊商標的侵權行為，但可以不作為犯罪處理：
1、假冒的註冊商標是權利人未實際投入或長期停止使用的。註冊商標的權利人在註冊商標後，未實際投入使用，或長期停止使用，由於社會公眾購買侵權商品並未是出於誤認，侵權人侵權的主觀故意亦非透過假冒他人註冊商標而獲得非法利益，可認定不構成犯罪。此種情況主要在於註冊商標的權利人並未因此受到損害，甚至由於侵權人的實際使用，客觀上可能提高了商標的知名度，權利人因此而獲得收益。如果生產的商品不是偽劣產品，則有益於市場經濟秩序，亦有利於社會公眾。在侵權行為不具有社會危害性的情況下，可以不對之作出刑事處罰。如果構成其他犯罪的，以其他犯罪論處。
2、侵權商品提升了註冊商標的知名度。在有些情況下，註冊商標本身知名度較差，侵權人使用侵權商標後，經過一定時間的投入，在客觀上提高了被侵權商標的知名度，此種情形往往是侵權人生產的商品在質量上具有較高的美譽度，基於與上述情形相同的原因，因不具有社會危害性，亦可排除刑事責任。可透過民事制裁的方式對侵權人的侵權行為進行制裁。
3、權利人使用註冊商標超出核准使用範圍的。《意見》第五條規定，認定“同一種商品”，應當在權利人註冊商標核定使用的商品和行為人實際生產銷售的商品之間進行比較。那麼，權利人在超越核定範圍使用註冊商標，侵權人假冒該商標的能否構成犯罪？我們認為，對於超出法律准許範圍外使用註冊商標，超出部分不具有合法權利，侵權人對之作出侵權行為並未違反法律，不具有違法性，亦可不作為犯罪處理。構成其他犯罪的，以其他犯罪論處。但是，權利人如果不規範使用註冊商標的，如將核准商標部分使用，變異使用，不規範使用的商標取得較重要市場地位的，侵權人假冒此種商標，主觀上是為了“傍名牌”，客觀上侵犯了商標權利人的市場份額，損害了權利人的聲譽，具有了相應的社會危害性，應作為犯罪處理。
當前國內市場“假冒偽劣”橫行，特別是食品安全已成為重要的社會問題，其中，部分行為涉嫌構成假冒註冊商標罪。刑法第二百一十三條規定，未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的，構成假冒註冊商標罪。明確將構成犯罪的條件限定為侵權商標與被侵權商標必須“相同”，同時對於侵權商品與被侵權的商品要求必須是“同一種”。但在司法實踐中，赤裸裸的完全將他人的註冊商標使用於自己生產的同一商品的假冒的情況並非主流，更多的是以極其相似的商標侵犯註冊商標，以達到“傍名牌”的目的。過於嚴格的同一限定將客觀上鼓勵行為人在商標上打“擦邊球”現象的滋生和蔓延。2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對假冒註冊商標罪的構成要件作出的解釋，為懲處此種犯罪提供了依據，但在司法實踐中，仍存在一些難點問題需要解決。
一、“同一種商品”的認定
《意見》第五條規定，名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”。“名稱”是指國家工商行政管理總局商標局在商標註冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標註冊用商品 和服務國際分類》（以下簡稱《分類》）中規定的商品名稱。“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費物件、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。認定“同一種商品”，應當在權利人註冊商標核定使用的商品和行為人實際生產銷售的商品之間進行比較。
但《分類》中規定的“類”中所收錄的商品範圍過廣，界限亦相對模糊，如《分類》中規定的第十一類商品，包括照明、加溫、蒸汽、烹調、冷藏、乾燥、通風、供水以及衛生裝置裝置。那麼汽車燈與馬桶是否是同一種商品？如果從分類上看，汽車燈應歸於照明，而馬桶則屬於衛生裝置裝置。從公眾的角度，認定是同一種商品確存在著相當大的差異。此外，在同一“類”商品中，性質相近但名稱不同的，能否認定是同一種商品？如《分類》第五類商品，包括藥品、獸藥及衛生用品，醫用營養品，嬰兒食品，膏藥，繃敷材料，填塞牙孔和牙模用料，消毒劑，滅有害動物製品，殺真菌劑，除莠劑，那麼藥品與醫用營養品能否認定是同一種商品？此外，同為藥品的商品，是否應認定為“同一種商品”，如商品分類編號為C050045的清涼油與編號為C050005的藥膏能否認定是同一種商品。此外，為了混淆視聽，有些侵權人故意將商品取出與被侵權商品不同的名稱，以規避法律的制裁。如有的侵權人將充電式的吹風機命名為充電式幹發器。
我們認為，首先，假冒註冊商標罪中的同一種商品不是指《分類》中規定的同一類的商品名稱，而是指每一類中具體的商品名稱，只有歸屬於同一商品名稱的，才可以認為符合《意見》中規定的“同一種商品”的要求。如汽車燈與馬桶雖然均屬第十一大類，但根據十一類中所收錄的名稱，汽車燈歸於照明，馬桶則歸於衛生裝置裝置，二者不能認定是“同一種商品”。而汽車燈與汽車轉向指標燈，清涼油與藥膏雖然編號不同，但都能歸屬於“照明”，屬於名稱相同的商品，應認定屬於“同一種商品”。
其次，對於分類表中，性質接近但名稱不同的商品，則應按照《意見》中規定的“‘名稱不同但指同一事物的商品’是指在功能、用途、主要原料、消費物件、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品”進行判定。如藥品與醫用營養品，因功能、用途、主要原料、消費物件、銷售渠道等基本相同，會造成相關公眾的誤認，應認定是同一種商品。
再次，《意見》第五條的規定主要是對法官的一種提醒，即對於侵權商標的名稱歸類，原則上應按照《分類》中註明的名稱予以界定，但如果出現了與《分類》中規定不一致，但實質上屬於同一事物的商品，仍可認定是同一種商品。此種情形一般存在以下三種情況：其一，分類表中規定的名稱不同，但性質相近的商品；其二，未納入分類表的商品與分類表中商品近似；其三，行為人故意混淆視聽命名的所謂“新品種”，但被侵權商品屬於同一事物的。
二、“相同商標”的認定
所謂“相”者，互相；互動 ；所謂“同”者，相同；一樣 。在基本詞義中，“相同”往往是指一樣而無差異。刑法第二百一十三條規定的“相同”，原義應指侵權商標與註冊商標一樣且無差異。《中華人民共和國商標法》第五十二條規定：有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權：（一）未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的。在該法中，商標侵權的標準是與註冊商標“相同”或“近似”。根據該條規定，侵權商標或者被判定為相同，或者被判定為近似。
根據體系解釋的規則，即“全面考慮法律整合的結構關係或相關法條之規定為基礎對法律所作的解釋” 。 當侵權商標被納入司法審查時，往往涉及到民事法律與刑事法律銜接問題，民事法律規定侵權商標分為相同商標與近似商標兩類，而刑事法條規定構成犯罪的要件是“相同商標”，即侵權商標如被判定為“相同”則可能納入刑事責任追究的範疇，如果判定為“近似”，則只能對侵權行為予以民事制裁。在“相同”與“近似”之間，法律並沒有給出其他法律概念存在的空間。
但是，《意見》第六條規定：具有下列情形之一，可以認定為“與其註冊商標相同的商標”：（一）改變註冊商標的字型、字母大小寫或者文字橫豎排列，與註冊商標之間僅有細微差別的；（二）改變註冊商標的文字、字母、數字等之間的間距，不影響體現註冊商標顯著特徵的；（三）改變註冊商標顏色的；（四）其他與註冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。在上述司法檔案中，規定侵權商標如果對註冊商標作出了一定的變更，雖然與註冊商標不完全相同，但仍可認定符合刑法第二百一十三條之規定，即允許侵權商標與註冊商標之間存在一定的差異。《意見》中所規定的內容，實際模糊了“相同”與“近似”二概念之間的界限，即把“高度近似”納入了“相同”概念中，將“高度近似”的侵權商標也作為構成犯罪的懲治，而高度近似本身是帶有更多的主觀判定的色彩。《意見》羅列了四種情形，為多數侵犯商標犯罪行為提供了判斷的依據，但由於這一規定將刑法第二百一十三條中概念明晰的“相同”即無差異變更為允許有“細微的差別”，從而將“細微”這一主觀色彩較濃的亦引入了判斷過程。此外，《意見》第六條第 （四）項規定：其他與註冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標，亦再次引入了“基本無差別”的概念，且提出“足以對公眾產生誤導”，即將判定的主體進一步延伸到公眾，為司法裁判增加了難度。
我們認為，《意見》沒有機械的要求侵權商標必須與註冊商標完全相同，而是對“相同”這一概念的內涵進行相對明晰的規定，是在審時度勢的基礎上，為有效打擊侵犯商標犯罪而進行的有益擴張，但由之帶來的的司法難點亦應引起充分的注意。
首先，如何判斷“細微的差別”我們認為，“細微的差別” 雖然是主觀色彩較濃的標準，但在對之進行判定時，仍應以客觀標準作出限定，即“細微的差別”的前提仍是侵權商標透過改變註冊商標的字型、字母大小寫或者文字橫豎排列的方式作出的侵權行為，在該項規定之外的其他行為，不能認定符合該規定。如某廠家在生產泡麵時，使用了“康帥傅”的商標，從外觀上看，與馳名商標“康師傅”並無顯著差異，但因其是透過使用近似漢字的方式對註冊商標進行的侵權，不能認定是透過改變註冊商標的字型、字母大小寫或者文字橫豎排列的方式作出的侵權行為。
其次，如何判定“基本無差別”。對於“基本無差別”的理解，則應限定在視覺判定上。同樣是“康師傅”與“康帥傅”的區別，在使用於泡麵時，則在視覺上確實存在著基本無差別的情形。在司法實踐中，多數以高度近似的方式進行假冒註冊商標犯罪案例，都是以此種方式實施。
三、“公眾判定”的途徑與方法
《意見》中引入公眾判定作為認定構成犯罪的要素之一，如同一商品認定中規定：“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費物件、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。在相同商標認定中規定，“其他與註冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標”為相同商標。那麼，如何認識《意見》中所規定的“相關公眾”。
從判斷的主體角度，可以分為司法判斷，當事人判斷與社會公眾判斷三類。司法判斷是指由辦理案件的司法人員（法官、檢察官、警察）作出的判斷，當事人判斷一般包括侵權人與被侵權人作出的判斷，而社會公眾判斷則是與案件不存在權利義務關係，但與被訴商品存在一定關聯度的不特定的社會公眾作出的判斷。這三者之間在認知能力、認知內容上均存在著重大差異，在最終的判斷結果上當然亦是天壤之別。《意見》中規定判定是否屬於同一種商品的標準是“相關公眾一般認為”，即以公眾判斷作為判斷標準，從而引發了一些爭論。
一種意見認為，《意見》將判斷商標是否假冒的主體由法官轉移給了社會公眾，因而，判定商標是否假冒最終應由公眾的認知來決定。在具體司法操作時，可由偵查機關進行公眾調查，或者委託專門的公共意見調查組織進行調查，如果調查的結果中，絕大多數公眾產生的誤認，則可以認定是“足以對公眾產生誤導”，反之，則不能認為是對公眾產生誤導。我們認為，這種方法目前存在著幾個障礙：其一，社會公眾調查在刑事案件中不屬於法定的證據形式，不能以之作為定案的依據。其二，多大比例的社會公眾產生誤認時，就認為符合“足以對公眾產生誤導”的條件。其三，被調查物件的範圍亦會對調查結果產生重大影響，調查結論往往具有不穩定性。
第二種意見認為，《意見》中規定的“足以對公眾產生誤導”並未將判斷主體轉由公眾承擔，因為，我國刑事訴訟的判斷的主體是法官，《意見》雖然引入了對公眾誤導的概念，但不能從制度層面上否定法官的判斷主體資格，只是在判斷過程中，法官應當從公眾認知能力的層面，考察侵權商標是否足以對公眾產生誤導。
我們認為，刑事訴訟中，以法官作為判斷主體的基本制度設計在目前尚未發生根本變化，《意見》中規定“足以對公眾產生誤導”仍應由法官作出判斷，只是在判斷過程中，應從一般公眾的認知能力作為修正自身判斷能力的基準，從而使法官的認知與公眾的認知相一致，最終得出與公眾認知一致的結論。要做到這點，可以有以下幾個方法：其一，引入公眾調查制度，作為法官判斷的輔助工具，公眾調查的結論雖不能作為證據使用，但可作為判定過程中的參考因素。其二，法官在對侵權商標審查過程中，應根據侵權商品的銷售物件、渠道、環境、價格、用途、品種等綜合因素，適時調整認知基準，作出吻合一般社會公眾認知能力的判斷結果。
四、可以除罪的若干情形
司法實踐中亦存在著一些情形，由於不具有社會危害性，雖然具有侵犯他人註冊商標的侵權行為，但可以不作為犯罪處理：
1、假冒的註冊商標是權利人未實際投入或長期停止使用的。註冊商標的權利人在註冊商標後，未實際投入使用，或長期停止使用，由於社會公眾購買侵權商品並未是出於誤認，侵權人侵權的主觀故意亦非透過假冒他人註冊商標而獲得非法利益，可認定不構成犯罪。此種情況主要在於註冊商標的權利人並未因此受到損害，甚至由於侵權人的實際使用，客觀上可能提高了商標的知名度，權利人因此而獲得收益。如果生產的商品不是偽劣產品，則有益於市場經濟秩序，亦有利於社會公眾。在侵權行為不具有社會危害性的情況下，可以不對之作出刑事處罰。如果構成其他犯罪的，以其他犯罪論處。
2、侵權商品提升了註冊商標的知名度。在有些情況下，註冊商標本身知名度較差，侵權人使用侵權商標後，經過一定時間的投入，在客觀上提高了被侵權商標的知名度，此種情形往往是侵權人生產的商品在質量上具有較高的美譽度，基於與上述情形相同的原因，因不具有社會危害性，亦可排除刑事責任。可透過民事制裁的方式對侵權人的侵權行為進行制裁。
3、權利人使用註冊商標超出核准使用範圍的。《意見》第五條規定，認定“同一種商品”，應當在權利人註冊商標核定使用的商品和行為人實際生產銷售的商品之間進行比較。那麼，權利人在超越核定範圍使用註冊商標，侵權人假冒該商標的能否構成犯罪？我們認為，對於超出法律准許範圍外使用註冊商標，超出部分不具有合法權利，侵權人對之作出侵權行為並未違反法律，不具有違法性，亦可不作為犯罪處理。構成其他犯罪的，以其他犯罪論處。但是，權利人如果不規範使用註冊商標的，如將核准商標部分使用，變異使用，不規範使用的商標取得較重要市場地位的，侵權人假冒此種商標，主觀上是為了“傍名牌”，客觀上侵犯了商標權利人的市場份額，損害了權利人的聲譽，具有了相應的社會危害性，應作為犯罪處理。
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