如何認定侵犯商業秘密罪違法所得損失數額

（一）出賣或者轉讓商業秘密的非法所得
 
（二）以商業秘密投資入股的非法所得
 
（三）表現為侵權人利潤的非法所得
  
我國《刑法》第219條規定的侵犯商業秘密罪以給商業秘密的權利人造成重大損失作為構成犯罪的要件，在刑法理論上稱之為結果犯。如何認定這裡的重大損失，對於侵犯商業秘密罪具有重大意義。從目前司法實踐的情況來看，侵犯商業秘密罪的損失結果的認定還存在著疑難之處，這在很大程度上影響了對商業秘密的刑法保護。
  
對於侵犯商業秘密罪的損失結果，從字面上理解並不存在任何障礙：它是指侵犯商業秘密的行為給商業秘密的權利人造成的利益減損。有關司法解釋已經明確這裡重大損失的數額是指50萬元以上，但對這種損失的具體內容卻未作明文規定。對此，最高人民法院編寫的《刑事審判參考》第9輯刊登的“昌達公司侵犯商業秘密案”對侵犯商業秘密犯罪行為所造成的經濟損失數額如何認定問題有所提及，該案裁判理由指出：如何認定重大損失，目前的法律和司法解釋均沒有明確規定。實踐中，一般是根據侵犯商業秘密行為給權利人造成的經濟損失數額來判定。經濟損失數額一般為被害人的實際損失，如商業秘密的研製開發成本，侵犯商業秘密犯罪行為致使被侵害人遭受技術及資訊轉讓方面的損失，商業秘密的利用週期、市場容量和供求狀況，被害人競爭地位、能力的減弱或喪失，商業信譽的下降，市場份額的減少，出現虧損甚至破產等。被害人的實際損失難以計算的，可以參照行為人在侵權期間因侵犯商業秘密所獲得的實際非法利潤來認定。   
上述裁判理由一方面將侵佔商業秘密罪的重大損失界定為權利人的實際損失，並對損失的認定提供了線索，例如商業秘密研發成本的損失、技術及資訊轉讓費用的損失等。此外，裁判理由首次將侵權人在侵權期間因侵犯商業秘密所獲得的實際非法利潤認定為權利人的損失。這在某種意義上可以說，是對商業秘密罪的損失的一種擴大解釋。尤其應當注意的是，只有在權利人的實際損失難以計算的前提下，才能參照侵權人的非法所得認定為權利人的實際損失。應當指出：裁判理由將侵權人的非法所得在一定條件下認定為權利人的實際損失，明顯是參照《反不正當競爭法》第20條的規定，侵害商業秘密給權利人造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的權利人的損失難以計算的，其賠償數額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤。據此，侵犯商業秘密的損失結果有兩種計算方法：第一種是權利人的實際損失；第二種是侵權人的非法所得。值得注意的是，2010年5月18日最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄刑事案件立案、追訴標準的規定（二）》第73條對侵犯商業秘密罪案的立案、追訴標準作了以下規定：（一）給商業秘密權利人造成損失50萬元以上的；（二）因侵犯商業秘密違法所得教額在50萬元以上的；（三）致使商業秘密權利人破產的；（四）其他給商業秘密權利人造成重大損失的情形。