國企高管設立同類經營公司的刑事違法性認定與非法經營同類營業罪分析

前陣子有位家屬找到我，剛坐下就嘆了口氣。她丈夫在地方國企任副總，幹了快二十年，一直穩穩妥妥。前幾年和朋友在外合夥開了家公司，業務和原單位高度重合，想著靠自己攢了多年的人脈和經驗多掙點錢，留著給孩子出國用。公司開了三年，賺了兩百多萬，結果去年單位內審發現了苗頭，直接移送給了監察機關。

她怎麼都想不通：既沒貪公家的錢，也沒收別人的禮，不過是自己在外頭做了點生意，怎麼就成了刑事犯罪？

這類案子我這些年碰過不少。國企高管 “在外搞副業”，有的最後只是捱了黨紀政務處分，有的卻直接走了刑事程式。中間那條邊界，很多人壓根沒搞明白。今天我就把這個罪掰開揉碎講清楚 —— 它叫非法經營同類營業罪，聽著冷門，真碰上就是大事。

先搞清楚：這個罪到底管什麼

刑法第一百六十五條，規定的就是這個罪名。說直白點，它針對的是國有公司、企業的董事、監事、高階管理人員：利用職務便利，自己經營或者為他人經營與所任職公司同類的營業，從中獲取非法利益，數額達到一定標準，就構成犯罪。

有人可能會問，刑法第 165 條第一款的條文裡，並沒有寫明 “違反法律、行政法規規定”，那是不是只要在外開了同類公司就能直接定犯罪？當然不是。這個罪本質上屬於行政犯，按照 “二次違法性” 的原理，判斷是否構罪，首先要看行為有沒有違反公司法、企業國有資產法這些前置法律裡的競業禁止義務。如果行為本身在前置法層面就是合法的，比如經過了公司股東會、董事會同意，那就不能認定為犯罪。絕不是開了同類公司就一律按犯罪處理。

量刑分兩檔：非法獲利數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

這裡有個非常重要的變化，很多人還沒跟上。2024 年 3 月 1 日起施行的刑法修正案（十二），把本罪的主體從原來的 “董事、經理” 擴大到了 “董事、監事、高階管理人員”。換句話說，以前只有董事、經理這類正職才容易觸碰這條紅線，現在不一樣了 —— 國企的副職領導、財務負責人，還有公司章程明確列為高管的人員，全都納入了規制範圍。

還有一層變化更容易被忽略：這次修法新增了第二款，把保護範圍從國企擴充套件到了所有公司、企業。也就是說，民企高管違反競業禁止規定，在外經營同類業務，致使所在公司利益遭受重大損失的，同樣可能構成犯罪。當然，民企和國企在入罪門檻、證據標準上還有不少區別，今天主要講國企的情況，民企遇到同類問題可以單獨溝通。

“同類營業” 四個字，實務裡爭議最大

很多家屬第一次聽到這個罪名，第一反應都是：我們做的業務和原單位不一樣，怎麼能算同類？

“同類” 兩個字，恰恰是實務裡爭議最多的地方。不是說你開了家建材公司，原單位也做建材，就一定屬於同類營業。法律判斷的核心不是經營範圍字面像不像，而是有沒有形成實質的競爭關係。

舉個例子：原單位做高階幕牆工程，主要承接大型商業綜合體專案；你在外開了家小建材批發部，賣瓷磚水泥，客戶群體、經營模式完全不重疊。雖說都沾 “建材” 兩個字，但一般不會認定為同類營業。

反過來，如果原單位在某地區參與工程招標，你在外開的公司也去投同一個標段，甚至利用在原單位掌握的內部資訊提前獲知標底和招標條件，那就不只是 “同類” 這麼簡單，是直接從公家手裡搶生意。

再比如，原單位負責裝置採購，你在外開了家貿易公司，專門給原單位的供應商當中介，把本該屬於原單位的利潤截走一截。這種情況，哪怕公司名字、經營範圍寫得再不一樣，本質也是同類競爭，認定起來沒什麼懸念。

所以判斷是不是同類，別死盯著營業執照上的經營範圍，要看實際經營的業務，和原單位有沒有在同一個市場裡搶客戶、搶資源、搶商業機會。

光開公司不夠，核心是 “利用職務便利”

這一點是很多家屬容易忽略的關鍵。

在外開公司本身不違法。國企高管在外投資、持股的情況很常見，法律打擊的不是 “開公司” 這個行為本身，而是 “利用職務便利” 去經營同類業務。

什麼叫利用職務便利？說幾種最常見的：利用在國企的職位，把原本屬於單位的客戶介紹給自己的公司；利用掌握的內部資訊，讓自己的公司提前獲知招標條件、採購計劃；利用手裡的審批權，在合同簽訂、款項支付上給自己的公司開綠燈；利用分管的業務板塊，把單位的商業機會直接轉給自家公司。

說白了，就是拿著國企賦予的公權力，給自己的私人公司謀利。這才是刑法真正要打擊的核心。

如果只是單純出資、掛個股東名，日常經營全由別人負責，自己也從沒利用過職務便利，那很難認定構成本罪。但實務裡的情況往往沒這麼幹淨 —— 身為國企高管在外開同類公司，多多少少都會和手裡的職權扯上關係，能完全切割乾淨的，少之又少。

和貪汙、受賄，到底怎麼區分

很多案子到最後，非法經營同類營業和貪汙、受賄會攪在一起，但三者的法律性質完全不同，量刑也有明顯差別。

貪汙罪，是直接把公款裝進個人口袋，比如虛報支出、虛增工程量、套取公款。受賄罪，是利用職務便利收受他人財物，為他人謀取利益。而非法經營同類營業罪，本質是 “搶了本該屬於國企的生意”—— 獲利雖然進了自己的公司，但形式上是透過 “經營活動” 賺取的，不是直接從公款賬戶裡拿錢。

不過這裡有個坑要注意。有些案子表面看是 “經營同類營業”，實際是透過關聯交易，把國企的利潤直接轉移到自己控制的公司裡。比如原單位接了一千萬的專案，你以八百萬轉包給自己的公司，中間兩百萬差價就這麼流走了。這種情況，定性就可能不是非法經營同類營業，而是貪汙。

到底定哪個罪名，核心看獲利方式和資金流向。是靠正常市場經營賺的錢，還是藉著經營的幌子直接把公家利潤搬回家，這中間的區別，辯護的時候一定要掰扯清楚。

違紀還是犯罪，中間隔著明確的線

不是所有在外經營同類業務的行為都構成犯罪，這一點必須說清楚。

國企高管在外經營同類業務，首先違反的是公司法規定的競業禁止義務，以及企業國有資產法的相關規定，屬於違紀違規行為。但違紀違規不當然等於犯罪。

從違紀到犯罪，中間隔著 “數額巨大” 的入罪門檻。這裡要說明：目前司法實踐中暫參照十萬元的立案追訴標準執行 —— 這個標準出自修正案十二之前最高檢和公安部的規定，修正案施行後尚未出臺新的統一數額標準，後續以最新司法解釋為準。獲利不到十萬的，一般只作違紀處理，給予處分、降職，不會上升到刑事追責。

至於對應三到七年量刑檔的 “數額特別巨大”，目前全國也沒有統一的司法解釋標準，各地法院會結合案件具體情況把握，辯護時可以結合當地裁判尺度爭取有利認定。

除了數額，還有幾個出罪的方向：雖然經營了同類業務，但確實沒有利用職務便利；雖然利用了職務便利，但業務和原單位不構成實質競爭關係；雖然有獲利，但數額未達到立案標準。這幾種情況，都不構成本罪。

實務裡還有一個核心辯點：非法獲利數額怎麼算。不是公司賺了多少錢就全算非法獲利，要剔除合法經營部分、其他股東應得份額、正常市場利潤，剩下的才是 “利用職務便利獲取的非法利益”。這個數字的認定，直接影響罪與非罪、罪輕罪重，是此類案件辯護的核心抓手。

被留置了，家屬能做什麼

這類案件通常由監察機關負責調查。人一旦被留置，家屬最關心的就是能不能見面、能不能幫上忙。

實話實說，留置期間律師不能會見當事人，這是法律明文規定的，沒有商量的餘地。家屬也不能直接介入調查程式。

但這不代表只能乾等著。家屬能做的，是依法配合調查、如實提供情況。同時，律師可以在外圍做材料梳理和法律分析 —— 幫家屬理清涉案公司的股權結構、資金來源、經營模式，分析哪些行為可能被認定為利用職務便利、哪些獲利屬於正常經營所得，把該提交的情況說明準備規範，指導家屬依法依規表達合理訴求。

這些工作看著瑣碎，等案子移送到檢察院、法院之後，往往能起到關鍵作用。

非法經營同類營業罪，打擊的從來不是 “國企高管在外搞副業” 這件事本身，而是 “拿著公家的權力搶公家的生意”。很多人栽就栽在，覺得自己沒貪沒佔，只是靠經驗和人脈做點生意，不算什麼大事。可法律不這麼看 —— 你坐在那個位置上，權力是公家給的，客戶資源是公家的，商業機會也是公家的，轉頭拿去給自己賺錢，就不是簡單的違紀了。

當然，也不是所有 “在外開公司” 的情況都能套上這個罪名。主體是否適格、是否違反前置法義務、是否屬於同類營業、有沒有利用職務便利、非法獲利是否達標，每一個環節都有辯護空間。具體到個案怎麼定性、能爭取到什麼程度，終究要看證據、看事實，誰也不能提前打包票。但每一條有利於當事人的事實和情節，都值得被認真對待。

幹了這麼多年刑辯，我最深的感受是：很多職務犯罪，不是當事人不知道有風險，而是總覺得 “別人都這麼幹，不會查到我頭上”。可真查到頭上的時候，再後悔就晚了。 —— 張智勇律師 · 職務犯罪辯護

【作者簡介】

張智勇，全國優秀律師，智豪律師事務所管委會主任、首席合夥人，現任中華全國律師協會刑事專業委員會副主任、重慶市律師協會副會長（分管刑事辯護）。深耕刑事法律實務29年，張智勇長期聚焦行賄類、職務犯罪、詐騙、經濟犯罪及監察留置程式的理論與實戰研究。早在2009年，他便帶領其領銜創辦的重慶智豪律師事務所剝離民商事業務，率先完成‘全員、全業務’的刑事專業化轉型，將其打造為業內公認的西南地區專門從事刑事辯護的律師事務所。

執業以來，張智勇親自參與辦理各類重大疑難職務及詐騙、經濟類刑案500餘件，帶領團隊辦理刑案超5000件，多起案件獲評“年度十大刑事辯護經典案例”或被最高人民法院《刑事審判參考》全文收錄。在實戰之外，他堅持“法理與實務雙向賦能”，受聘擔任西南政法大學量刑研究中心研究員及多所高校法律碩士兼職導師，並在律所內部十餘年堅持“集體討論全部刑案”制度。其結合二十餘年一線實戰經驗撰寫的《職務犯罪組合拳辯護的實踐與運用》、《75項留置核心法律問題全解讀》等實務成果，為重大刑事案件精細化辯護提供了重要的參考。

此外，張智勇律師常年堅持新媒體普法，全閘道器注者已突破600萬。面對這份海量的社會關注，他始終將其視為一種沉甸甸的社會責任與執業鞭策。透過持續輸出專業的實務經驗，他致力於打破複雜刑事案件中的資訊壁壘，幫助更多陷入困境的家庭建立理性的法律認知，傳遞法律的溫度與力量。