國有單位人員將業務交親友經營的行為定性：貪汙罪與為親友非法牟利罪界限分析

前段時間有個國企專案負責人被留置，家屬來找我，手裡攥著半頁案情說明，翻來覆去就一句話：他把單位本該招標的專案，直接交給表哥的公司做了，表哥賺了一筆。有人說這是貪汙，有人說是為親友非法牟利，家屬徹底懵了，問我這倆罪到底差在哪。

這種案子在職務犯罪裡太常見了。表面看都是 “以權謀私”，但定性差一個字，量刑和性質可能天差地別。今天張智勇律師就來講講這兩個罪的邊界。

一、先看主體：誰能犯這兩個罪

貪汙罪的主體是國家工作人員，範圍看著寬，核心就一個標準：是否 “從事公務”。國家機關公務人員、國企裡從事公務的人員、受委派到非國企從事公務的人員，才算。

為親友非法牟利罪的主體不太一樣。原來刑法第 166 條只針對國有公司、企業、事業單位的工作人員；2024 年 3 月施行的刑法修正案（十二）新增了第二款，把主體擴大到了其他公司、企業的工作人員。

這裡的差別很關鍵：貪汙罪盯的是 “公務身份”，為親友非法牟利罪盯的是 “單位工作人員身份”。同樣在國企上班，一個普通業務崗的負責人，可能算不上 “從事公務”，不構成貪汙罪，但完全可能構成為親友非法牟利罪。反過來，一個國家機關工作人員把公款揣自己兜裡，他構成貪汙罪，但一般不會觸犯第 166 條的為親友非法牟利罪。

二、最核心的區別：錢最終進了誰的口袋

貪汙罪的本質，是非法佔有公共財物。不管是行為人自己拿了，還是轉給近親屬、特定關係人，甚至是他指定的第三人，只要最終是他實際控制、支配了這筆錢，都可以認定為貪汙。

為親友非法牟利罪的本質，不是自己佔有，而是利用職務便利給親友輸送商業機會，讓親友透過經營行為不當獲利，同時讓國家或單位利益受損。行為人自己可能一分錢好處都沒拿，但只要把業務、採購、銷售機會給了親友，造成重大損失，就可能構成本罪。

舉個最直觀的例子：國企採購負責人以高於市場價的價格，從表弟的公司採購裝置。如果表弟的公司是正經經營的實體，有場地有員工，做這筆生意也付出了成本、承擔了風險，只是因為這層關係多賺了差價，那更傾向於為親友非法牟利罪。

但如果表弟的公司就是為這筆採購臨時註冊的空殼，什麼實際業務都沒有，貨款到賬後大部分又轉回了負責人自己或者他控制的賬戶，那就不是 “讓親友牟利” 了，是藉著親友的名義把公款裝進自己口袋，應當認定為貪汙罪。

三、三種典型行為方式

為親友非法牟利罪的客觀行為，刑法第 166 條列得很清楚，修正案（十二）又補充了 “服務” 的情形，常見的就是三類：

第一種，把本單位的盈利業務直接交給親友經營，比如本該自己做的工程、訂單，轉手給親友的公司；

第二種，高價從親友公司採購、低價向親友公司銷售商品或服務，這也是實務裡最多見、最容易和貪汙搞混的一類；

第三種，從親友公司採購不合格的商品、服務，單位花了錢卻拿不到能用的東西，國家利益直接受損。

這三類行為都有個門檻：必須 “致使國家利益遭受重大損失” 才構成犯罪。針對國有公司、企業、事業單位工作人員的立案追訴標準，一般是造成國家直接經濟損失 10 萬元以上，或者親友非法獲利 20 萬元以上，或者造成單位破產、停產停業六個月以上等嚴重後果。至於 2024 年新增的其他公司、企業工作人員主體，目前還沒有統一的全國立案標準。

很多人關心量刑差距。同樣涉案金額一百萬，如果定性為貪汙罪，已經達到 “數額巨大” 標準，法定刑在三年以上十年以下有期徒刑；如果定性為為親友非法牟利罪，法定刑分兩檔：三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

兩者不光主刑幅度不同，附加刑、犯罪性質的認定也都有區別。順便說一句，目前 “特別重大損失” 沒有全國統一的數額標準，各地司法機關會結合案件具體情況認定。

四、有沒有真實市場行為，是重要分界線

實務裡法官判斷這類案子，重點就看親友的公司有沒有真實的市場行為，這也是辯護裡空間很大的地方。

這家公司是交易前就正常經營的，還是臨時湊出來的？有沒有實際的辦公場所、員工、業務渠道？做這筆生意有沒有付出真實成本、承擔市場風險？價格雖然有偏差，但有沒有經過談判、審批流程？利潤最終是留在公司用於經營，還是轉去了行為人那邊？

答案都是肯定的，公司真實經營、利潤也留在公司，那更可能是為親友非法牟利；答案是否定的，公司就是個殼，交易都是走個過場，利潤最終回到行為人手裡，那就更可能是貪汙。

最高法的刑事審判參考裡有過類似案例：行為人利用職務便利，讓單位高價從妻子的公司採購辦公裝置。表面看是典型的高價採購，符合為親友非法牟利的情形；但深入查下來，公司就是妻子實際控制的，夫妻財產完全混同，利益本質上就是家庭共同財產，行為人主觀上就是衝著非法佔有公款去的，最後法院按貪汙罪定了。

五、兩個罪也可能同時存在

實務裡還有更復雜的情況：行為人同時涉及兩個罪，該數罪併罰就數罪併罰，不能混為一談。

比如，國企負責人把業務交給校友的公司做，讓校友多賺了三百萬，這三百萬校友都用於公司經營，負責人自己沒分好處，這部分是為親友非法牟利罪。但校友事後為了感謝，私下又給了他五十萬現金，這五十萬就構成受賄罪。兩罪分開評價，數罪併罰。

再比如，把業務交給親友公司做，親友公司確實真實經營獲利了；但行為人同時又透過虛增工程量、虛報價款的方式，套了一部分公款自己拿了。這時候為親友非法牟利和貪汙是兩個獨立的行為，也要分別定罪。

六、家屬最該關注什麼

家裡人碰到這類案子，先別慌著給自己定性，也別被 “貪汙” 兩個字直接嚇垮。罪名是靠證據定的，而律師要做的就是把事實理清楚，提出準確的法律意見。

第一步，看利益去向。親友的公司是不是真實經營？利潤是留在公司，還是迴流到了當事人手裡？當事人有沒有實際佔有公共財物？

第二步，看交易真實性。有沒有真實的市場行為？價格偏離市場多少？有沒有走正常的審批、招標程式？

第三步，看數額和損失。是達到貪汙罪的入罪標準，還是達到為親友非法牟利罪的立案標準？兩者的數額認定邏輯不一樣，不能混著算。

律師介入後全面閱卷，把這些問題一一核實清楚。如果證據顯示當事人沒有非法佔有目的，親友公司也確實是真實經營，就應當爭取往為親友非法牟利罪的方向去認定；如果本質上就是經濟糾紛、管理漏洞或者違紀問題，也要防止被簡單刑事化。

說到底，罪名之爭的背後，其實就是量刑之爭。

貪汙罪和為親友非法牟利罪，雖然都是職務犯罪，都損害了單位利益，但犯罪構成、入罪門檻、量刑幅度完全不同。同一個行為，可能因為主觀目的不同、利益去向不同、經營主體真實性不同，最後認定的罪名天差地別。

家屬和當事人要做的，不是糾結罪名好不好聽，而是把事實一層一層剝開，讓司法機關看到行為的真實面貌。律師的作用也不是憑空 “變罪名”，而是依法把證據理清楚、把法律講明白，讓案件得到公正的處理。

【作者簡介】

張智勇，全國優秀律師，智豪律師事務所管委會主任、首席合夥人，中華全國律師協會刑事專業委員會副主任，重慶市律師協會副會長（分管刑事辯護）。執業29年，2009年帶領重慶智豪律師事務所剝離民商事業務，完成全員刑事專業化轉型。代理貴州省原副省長王曉光案（國家監委成立後001號案），雲南省委原常委、省政協原副主席黃毅案，貴州省原副省長李再勇案，貴州省原政協副主席周建琨案4件省部級職務案，廳級數十件，各類受賄、行賄案上百件；並辯護代理了重慶不雅影片趙紅霞案、四川交警開房丟槍案、雲南魯逸榮L置27個月案等在全國有重大影響的案件。親辦重大疑難職務、詐騙及經濟類刑案500餘件，多人獲無罪釋放；帶領團隊辦理刑案近萬件。受聘西南政法大學量刑研究中心研究員及多所高校法律碩士兼職導師，律所實行全部刑案集體討論。著有《職務犯罪組合拳辯護的實踐與運用》《75項留置核心法律問題全解讀》。