趙某某受賄罪二審刑事判決書

        原公訴機關重慶市九龍坡區人民檢察院。

上訴人（原審被告人）趙某某，男，1974年9月1日出生於重慶市雲陽縣，漢族，大專文化，原中國建築某某勘察設計研究院有限公司重慶分公司員工，住重慶市渝北區。2014年1月9日因涉嫌犯受賄罪被刑事拘留，同月23日被逮捕。現羈押於重慶市九龍坡區看守所。

重慶市九龍坡區人民法院審理重慶市九龍坡區人民檢察院指控原審被告人趙某某犯受賄罪一案，於2014年11月4日作出（2014）九法刑初第1323號刑事判決，原審被告人趙某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。重慶市人民檢察院第五分院指派檢察員張宏出庭履行職務，上訴人（原審被告人）趙某某到庭參加訴訟。本案經依法延期審理。現已審理終結。

重慶市九龍坡區人民法院認定，中國某某股份有限公司由中國某某工程總公司與中國某某天然氣集團公司、中國某鋼集團有限公司等公司發起成立，系國有控股公司。中國建築某某勘察設計研究院有限公司（以下簡稱:某勘院公司）系中國某某股份有限公司下面全資子公司。2011年10月14日，某勘院公司黨政聯席會決定聘用屈某為該公司重慶分公司經理助理。2011年9月，某勘院公司與恆某房地產開發有限公司簽訂施工合同，承接恆某雅苑變形樓棟地基處理工程，某勘院重慶分公司決定成立恆某雅苑變形樓棟地基處理工程專案部，並聘任屈某為專案部執行經理，全面負責專案工程施工、質量、安全、工期和成本管理等。趙某某於2011年6月30日開始擔任恆某雅苑變形樓棟地基處理工程專案部現場施工員，負責現場施工管理。

2011年7月，屈某和趙某某一起與李某中（另案處理）就恆某雅苑變形樓棟地基處理工程14號樓的固結灌漿和鑽孔勞務工程進行商談。李某中為了承包該工程，承諾給一定比例回扣。屈某與趙某某商談後，利用屈某職務便利將該工程承包給李某中。後屈某安排趙某某負責監督李某中現場施工情況，並提出與趙某某平分回扣款，趙某某表示同意。後李某中在2011年8月、9月、11月，按所得工程款及回扣比例分三次向趙某某銀行賬戶匯款12.2萬元。趙某某隨後將其中6.4萬元透過銀行轉賬方式匯款至屈某賬戶，趙某某分得剩餘5.8萬元。案發後，趙某某退出贓款5.8萬元。

認定上述事實的證據有:立案決定書、戶籍材料、到案經過、中國某某股份有限公司章程、國有資產監督管理委員會關於設立中國某某股份有限公司的批覆、中國某某股份有限公司控股股東增持公司股份公告、企業申請營業開業登記註冊書、企業改制登記申請書、關於變更分院名稱的通知、營業執照、分支機構變更登記申請書、勞動合同書、聘免職務通知、情況說明、鑽探勞務協議、勞務結算統計表、銀行交易明細、扣押清單、轉帳憑證、（2013）九法刑初字第1626號刑事判決書、（2013）九法刑初字第1103號刑事判決書、證人李某中、汪某琴、屈某的證言、被告人趙某某的供述等。

重慶市九龍坡區人民法院認為，被告人趙某某夥同國家工作人員，在經濟往來中，違反國家規定，收受回扣12.2萬元，其行為已構成受賄罪。趙某某在共同犯罪中居次要地位，是從犯，到案後如實供述自己罪行，退清全部贓款，依法對其減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條  第二款  、第三百八十六條  、第三百八十三條  第一款  第（一）項  、第二十七條  、第六十七條  第三款  、第六十四之規定，判決:一、被告人趙某某犯受賄罪，判處有期徒刑五年；二、違法所得5.8萬元予以追繳。

原審被告人趙某某的上訴理由及辯護人的辯護意見為:1.一審判決認定事實不清，適用法律錯誤，趙某某不是國家工作人員，其行為不應構成受賄罪；2.即使上訴人構成受賄罪，一審判決量刑過重。

重慶市人民檢察院第五分院認為，一審判決認定事實清楚，證據確實充分，適用法律正確，量刑適當，趙某某的上訴理由不能成立。

二審審理查明，2007年12月10日，中國某某工程總公司與中國石油天然氣集團公司等發起成立中國某某股份有限公司（以下簡稱:中國某築）。2007年12月14日，作為中國某某工程總公司下屬二級企業的中國建築某某勘察設計研究院改名為中國建築某某勘察設計研究院有限公司（公司型別為法人獨資，股東為中某設計集團有限公司），註冊資本0.22億，其重慶分院亦變更為重慶分公司。2009年7月29日，中國某築上市。2011年8月8日，中國某築決定為中某設計集團有限公司增資10.27億元，其中0.48億元由中某設計集團有限公司轉投某勘院公司。截至2011年9月5日，中國某某工程總公司佔中國某築已發行總股份的54.14%。2011年9月27日，中國某築同意中某設計集團有限公司對某勘院公司增資0.3億。

2007年12月15日，趙某某與某勘院公司簽訂勞動合同，合同期限為五年。2010年7月8日，屈某與某勘院公司簽訂勞動合同，期限為六年，某勘院公司根據工作需要，安排屈某在重慶分公司擔任技術工種工作。2011年6月30日，某勘院公司重慶分公司生產經營辦公會決定成立恆某雅苑工程專案部，屈某被聘任為專案部執行經理，趙某某在專案部負責現場施工管理。2011年7月，屈某和趙某某一起與李某中就恆某雅苑變形樓棟地基處理工程14號樓的固結灌漿和鑽孔勞務工程進行商談。李某中為了承包該工程，承諾給予屈某和趙某某一定比例回扣。屈某與趙某某商談後表示同意。同年7月10日，屈某與李某中籤訂勞務鑽探協議，後屈某安排趙某某負責監督李某中現場施工，並提出與趙某某平分回扣款，趙某某表示同意。李某中在2011年8月23日、9月13日，分別按工程款及約定的回扣比例向趙某某匯款4.2萬元與3萬元，趙某某將其中3.6萬元匯款至屈某賬戶。2011年10月14日，某勘院公司黨政聯席會研究決定，聘用屈某擔任重慶分公司經理助理。2011年11月21日，李某中向趙某某匯款5萬元，趙某某將其中2.8萬元匯至屈某賬戶。案發後，趙某某退出贓款5.8萬元。

認定上述事實的證據與一審認定的證據一致，並經庭審舉證、質證，上訴人趙某某及其辯護人、出庭履行職務的檢察員均無異議，本院依法予以確認。

對於本案爭議的焦點以及罪名認定問題。本院評判如下，上訴人趙某某作為非國家工作人員，與屈某共謀，利用屈某職務便利收受回扣，系共同犯罪，罪名以屈某犯罪時的主體身份來確定。根據審理查明的事實，屈某在本案所涉犯罪中不具有國家工作人員身份，理由如下:1.2009年7月29日，中國某築上市後，其不再為國有獨資企業，其下屬子公司中某設計集團有限公司與二級子公司某勘院公司亦屬國有控股企業，且在之後經中國某築增資。2.屈某與某勘院公司系勞動合同關係，受某勘院公司安排到重慶分公司工作，並非受國有控股企業、經營管理國有資產的機構委派，其不具備國家工作人員身份。2011年6月30日，屈某由改制後的某勘院公司重慶分公司生產經營辦公會聘任為某勘院公司重慶分公司恆某雅苑專案部執行經理，不屬於被委派從事公務的人員，因此不應被認定為國家工作人員。3.李某中與某勘院公司重慶分公司恆某雅苑專案部首次簽訂鑽探勞務協議是在2011年7月10日，屈某利用專案部執行經理身份與李某中商談回扣一事，之後與趙某某分別於8月21日、9月11日、11月21日收受李某中錢財，其行為均構成非國家工作人員受賄罪。故屈某在本案中不具有國家工作人員身份，不構成受賄罪，而趙某某夥同屈某作案，其行為亦不構成受賄罪。

綜上，本院認為，上訴人趙某某身為公司管理人員，夥同他人，利用職務上的便利，違反國家規定，收受回扣12.2萬元，歸個人所有，其行為已構成非國家工作人員受賄罪，依法應予懲處。原審判決認定趙某某非法收受他人財物的事實清楚，證據確實充分，但對趙某某定罪與量刑不當，本院予以糾正。趙某某及其辯護人關於趙某某不構成受賄罪的上訴理由及辯護意見成立，本院予以採納。為此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條  第一款  第（一）、（二）項、《中華人民共和國刑法》第一百六十三條  、第二十五條  、第六十七條 第三款  、第六十四條  之規定，判決如下:

一、維持重慶市九龍坡區人民法院（2014）九法刑初字第1323號刑事判決第二項，即:對被告人趙某某違法所得人民幣5.8萬元予以追繳；

二、撤銷重慶市九龍坡區人民法院（2014）九法刑初字第1323號刑事判決第一項，即:被告人趙某某犯受賄罪，判處有期徒刑五年。

三、上訴人（原審被告人）趙某某犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑二年。

（刑期從判決執行之日起計算；判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年1月8日起至2016年1月7日止）。

本判決為終審判決。

審判長尹華

代理審判員梁曉峰

代理審判員唐龍飄

二〇一五年三月二十三日

書記員靳朝然