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原公訴機關瑪沁縣人民檢察院。 上訴人（原審被告人）周海林，男，1960年10月24日出生，漢族，青海省西寧市人，因涉嫌犯貪汙罪於2014年7月11日被果洛州人民檢察院決定取保候審，2014年7月31日經果洛州人民檢察院決定被刑事拘留，2014年8月14日經青海省人民檢察院批准被依法逮捕，2015年2月13日被青海省瑪沁縣人民檢察院決定取保候審，2015年12月4日被瑪沁縣人民法院決定取保候審，2016年6月2日被瑪沁縣人民法院決定監視居住，2016年11月15日被瑪沁縣人民法院決定逮捕，現羈押於瑪沁縣公安局看守所。 辯護人劉麗興，男，青海青唐律師事務所律師。 瑪沁縣人民法院審理瑪沁縣人民檢察院指控原審被告人周海林犯貪汙罪一案，於2016年11月15日作出（2015）沁刑初字第26號刑事判決。 原審被告人周海林不服，提出上訴。 本院依法組成合議庭，透過閱卷，認為原判認定事實清楚，決定不開庭審理，依法提審了原審被告人周海林。 現已審理終結。 原審判決認定，被告人周海林於2008年12月26日經中國人民財產保險股份有限公司海南州分公司聘任，擔任青海分公司果洛營銷服務部負責人，2011年4月13日經青海分公司聘任擔任果洛支公司經理，2013年11月22日經青海省分公司決定免去果洛支公司經理職務。 2010年4月26日至2013年11月21日期間，被告人周海林將果洛支公司三名具有營銷資格的營銷員王×甲、措×、武×的由青海分公司辦理的佣金卡收回，並要求員工在辦理保險業務過程中將公司產生的所有業務保單都以上述三名營銷員的程式碼錄入。 中國人民財產保險股份有限公司青海分公司計入戶名為王×甲、措×、武×三名營銷員的佣金總額累計達901267.05元，除青海分公司在2010年6月至7月分別將33756.55元和1556.77元佣金匯入措×持有的賬戶中外，將其餘的佣金865953.73元匯入周海林持有的三名營銷員佣金卡中。 王×甲、武×二名營銷員離職後，果洛支公司仍繼續使用其二人的佣金卡。 被告人周海林將這些佣金中的39200元上交給中國人民財產保險公司青海分公司審計監察室；用於招待、員工獎金、工資及其他費用350000元；用於單位業務上的支出170000元。 2010年4月26日至2013年5月6日被告人周海林先後9次透過海南州共和縣農業銀行網店將其持有的佣金卡中的82424.39元轉入其個人銀行卡中。 其所持有的佣金卡中剩餘的224329.34元佣金無法說明用途，兩筆款項合計306753.73元。 案發後，被告人周海林及其親屬主動上繳涉案款物82544.22元。 認定上述事實的證據有: 1、周海林戶籍證明，證明被告人周海林達到刑事責任年齡的事實； 2、到案經過，證明被告人周海林接受偵查機關的詢問； 3、聘任職務通知2份、免去職務通知1份，證明被告人人周海林2008年12月26日經中國人民財產保險股份有限公司海南州分公司聘任，擔任青海分公司果洛營銷服務部負責人，2011年4月13日經青海分公司聘任，擔任果洛支公司經理,2013年11月22日經青海省分公司決定，免去果洛支公司經理職務； 4、組織機構程式碼證1份，證明機構名稱為中國人民財產保險股份有限公司果洛州支公司，法人代表為周海林； 5、營業執照1份，證明名稱為中國人民財產保險股份有限公司青海省分公司，經營範圍為財產損失保險、責任保險等各類保險業務； 6、公司章程1份，證明中國人民財產保險股份有限公司章程，公司發起人為中國人民保險集團股份有限公司，為國有企業； 7、銀行卡影印件3份、取款業務回單影印件2份，證明2013年11月三張銀行卡上交省公司時卡內餘額情況； 8、果洛支公司2010年、2011年、2012年、2013年四年的手續費支付表，證明在四年期間中國人民財產保險公司青海省分公司向王×甲、武×、措×三名營銷員支付的手續費及佣金合計901267.05元，周海林持有的三張卡上共有佣金865953.73元； 9、周海林的銀行卡2010年3月開戶至2014年6月的賬目明細，證明轉存金額共計82424.39元； 10、王×甲的銀行卡2009年2月至2013年11月的賬目明細,證明轉存金額與周海林轉存的6筆數額及日期一致的事實； 11、武×的銀行卡自2010年4月至2014年3月的賬目明細,證明轉支金額與周海林轉存的2筆數額及日期一致的事實； 12、措×的銀行卡自2010年12月至2012年11月的賬目明細,證明轉支金額與周海林轉存的1筆數額及日期一致的事實； 13、轉賬記錄9份,證明周海林5219卡9筆轉存數額與日期一致的事實，其中從王×甲2910卡轉往周海林的5219卡共有6筆轉支、從武×3811卡轉往周海林的5219卡共有2筆轉支、從措×8816卡轉往周海林的5219卡共有1筆轉支； 14、工商銀行網上銀行電子回單1份,證明2013年11月25日周海林向中國人民財產保險股份有限公司青海分公司監察部上交39200元自己持有的佣金； 15、檔案袋2個，證明第1個檔案袋是周海林籤的字，日期為2014年7月30日；密封並蓋有果洛州人民檢察院反貪局公章的檔案袋，內有票據和日記本，有價值350000元的票據和白條；第2個檔案袋為簽有王×乙名字，密封的並蓋有果洛州人民檢察院反貪局公章的檔案袋，內有價值170000元發票、單據和白條； 16、涉案扣押款審批表2份、現金繳款單2份,證明2014年7月15日周海林向果洛州檢察院上繳涉案款50000元，2014年8月6日周海林之妻王×乙向州檢察院上繳涉案款32544.22元； 17、證人王×乙（系周海林之妻）的證言，證明王×乙向檢察機關上繳贓款32544.22元，並向檢察機關上繳從周海林海南州職工宿舍及西寧家中找到的發票、白條和票面單據共170000餘元的事實； 18、證人措×的證言，證明公司為國有企業，單位的獎金福利都是周海林說了算，證明其離職後單位仍用其名字做業務，自己並沒有領取到相關業務的佣金； 19、證人王×丙的證言，證明單位佣金的相關情況； 20、被告人周海林的供述，證明其收回佣金卡佔有並使用佣金的相關情況。 原審判決認為，被告人周海林身為國有企業的工作人員，利用職務便利，在公司員工名下虛報冒領中國人民財產保險股份有限公司果洛支公司佣金306753.73元，其行為已構成貪汙罪。 公訴機關指控被告人周海林犯貪汙罪的事實清楚，證據充分，罪名成立，本院予以支援。 對被告人周海林及辯護人提出，其不是國家工作人員，只是受國家委託經營國有資產的人員。 並稱果洛支公司是用王×甲、措×、武×三人的業務資格來開展業務，並用其三人佣金來支出業務經費，上級公司是知道相關情況的，這只是違規不犯法，應宣告無罪的意見。 原審判決認為，中國人民財產保險股份有限公司系由中國人民保險集團股份有限公司出資成立的控股公司。 被告人周海林系中國人民財產保險股份有限公司青海分公司委派到果洛州支公司擔任經理，負責從事組織、領導、監督管理工作。 《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》規定，經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批准或研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。 據此，被告人周海林的身份符合貪汙罪的主體資格；被告人周海林所持有的員工佣金卡中的佣金並未發放給個人，而是其持有用於公務開支、員工獎金工資等正常的運營開支，因此，該款項應視為公款；被告人周海林持有的佣金865953.73元，除用於正常開支的以外，將其中的82544.22元轉入其個人賬戶中用於個人開支，此外尚有224329.34元的開支，被告人周海林雖向法庭提交了自己記載的流水賬薄、各種票據、單據及銀行查詢單和現金繳費單、三份證明等，不能足以說明其用於公款開支，被告人周海林又無相關證據印證，故對被告人周海林辯解此款用於公款開支的意見，本院不予採納。 據此，依照《中華人民共和國刑法》第九十三條 、第三百八十二條 第一款 、第三百八十三條 第（二）項 、第六十四條 、《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條、第十九條之規定，以被告人周海林犯貪汙罪判處有期徒刑四年，並處罰金200000元整；追繳涉案贓款人民幣306753.73元。 其中82544.22元已退賠，由瑪沁縣人民檢察院上繳國庫。 上訴人周海林上訴稱，我所有持有的員工佣金卡中的佣金不屬於公款；上級公司支付的佣金是支公司營銷員完成保險業務總量的個人提成，該完成的保險業務總量是真實的，並經上級公司稽核確定，不存在虛報的問題。 原判認定賬簿、票據、單據、繳費單、三份證明等，不足以說明上訴人用於公款開支是不客觀的。 上訴人周海林的辯護人提出，中國人民財產保險股份有限公司不屬於國有公司；”以國家工作人員論”的貪汙主體，涉案財物必須是國有財物，中國人民財產保險股份有限公司青海分公司並非國有公司，因此上訴人佔用的佣金非國有財物；上級公司支付的佣金是支公司營銷員完成保險業務總量的個人提成，該完成的保險業務總量是真實的，並經上級公司稽核確定，不存在虛報的問題。 經審理查明，上訴人周海林於2008年12月26日經中國人民財產保險股份有限公司海南州分公司聘任，擔任青海分公司果洛營銷服務部負責人，2011年4月13日經青海分公司聘任擔任果洛支公司經理,2013年11月22日經青海省分公司決定免去果洛支公司經理職務。 2010年4月26日至2013年11月21日期間，上訴人周海林將中國人民財產保險股份公司果洛支公司三名具有營銷資格的營銷員王×甲、措×、武×的由青海分公司辦理的佣金卡收回，並要求員工在辦理保險業務過程中將公司產生的所有業務保單都以上述三名營銷員的程式碼錄入。 中國人民財產保險股份有限公司青海分公司計入戶名為王×甲、措×、武×三名營銷員的佣金總額累計達901267.05元，除青海分公司在2010年6月至7月分別將33756.55元和1556.77元佣金匯入措×持有的賬戶中外，將其餘的佣金865953.73元匯入周海林持有的三名營銷員佣金卡中。 王×甲、武×二名營銷員離職後，果洛支公司仍繼續使用其二人的佣金卡。 上訴人周海林將這些佣金中的39200元上交給中國人民財產保險公司青海分公司審計監察室；用於招待、員工獎金、工資及其他費用350000元；用於單位業務上的支出170000元。 2010年4月26日至2013年5月6日被告人周海林先後9次透過海南州共和縣農業銀行網店將其持有的佣金卡中的82424.39元轉入其個人銀行卡中。 其所持有的佣金卡中的224329.34元無法說明用途，兩筆款項合計306753.73元。 案發後，上訴人周海林及其親屬主動上繳涉案款物82544.22元。 認定上述事實有經原審庭審舉證、質證的證據予以證實，證據來源合法、內容客觀真實，本院予以確認。 關於上訴人周海林上訴稱，其所持有的員工佣金卡中的佣金不屬於公款；其佔有的佣金是個人勞務報酬，絕非公司的國有財物；上級公司支付的佣金是支公司營銷員完成保險業務總量的個人提成，該完成的保險業務總量是真實的，並經上級公司稽核確定，不存在虛報的問題；原判認定賬簿、票據、單據、繳費單、三份證明等，不足以說明其用於公款開支是不客觀的。 經查，本案中佣金是指對有資質保險人員的業務提成，歸保險業務員個人所有，而本案中佣金所有銀行卡均由周海林一人持有，並由其個人支配。 中國人民財產保險股份有限公司青海省分公司雖將佣金打入業務員佣金卡，但並未真正實現發放佣金目的，因此在佣金達其目的之前仍屬於中國人民財產保險股份有限公司果洛支公司所有，上訴人的上訴理由不能成立；根據《保險從業人員監管辦法》第十六條規定，保險公司、保險代理機構不得委託未持有資格證書及本機構發放執業證書的人員從事保險銷售。 中國人民財產保險股份有限公司果洛州支公司所聘用的保險人員許多都不具備保險員資質，具有資質的三名保險人員中有兩人已在2009年陸續離職，然而果洛州支公司沒有在系統中登出這兩人的執業登記，仍將公司總業務量都錄入這兩名有資質保險人員的程式碼中，上訴人周海林利用職務之便，將上級公司發放的佣金控制在自己手中，用於公司的業務支出和個人消費。 上訴人周海林用於公務支出的有證據證實的部分資金，原判已經予以認定，上訴人的上訴理由與事實不符、於法有悖，不能成立。 關於上訴人周海林的辯護人辯稱，中國人民財產保險股份有限公司不屬於國有公司；”以國家工作人員論”的貪汙主體，涉案財物必須是國有財物，上訴人的職務是由中國人民財產保險股份有限公司青海分公司聘任的，上訴人佔用的佣金非國有財物。 經查，中國人民財產保險股份有限公司屬於國有控股公司，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》的規定，經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批准或研究決定，代表其再國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員；中國人民財產保險股份有限公司為國家財政部出資控股的公司，上訴人周海林是中國人民財產保險股份有限公司青海分公司聘任的國家工作人員，其非法佔有公共財產的行為應當認定為貪汙。 辯護人的辯護意見不能成立。 本院認為，中國人民財產保險股份有限公司為國家財政部出資控股的公司。 上訴人周海林系中國人民財產保險股份有限公司青海省分公司委派到果洛州支公司擔任經理，負責從事組織、領導、監督管理等工作。 《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》規定，經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批准或研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。 據此，上訴人周海林的身份符合貪汙罪的主體要件；上訴人周海林將中國人民財產保險股份有限公司青海省分公司發放的佣金865953.73元除用於公司正常開支以外，將其中的82544.22元轉入其個人賬戶中用於個人開支，此外尚有224329.34元的開支不能說明去向。 上訴人周海林身為國家工作人員，利用職務之便，將上級公司發放的佣金佔為己有，應以貪汙罪追究其刑事責任。 上訴人周海林及其辯護人的上訴理由、辯護意見與事實不符，不予採納。 原審判決認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，適用法律正確，審判程式合法，但刑期計算表述不清；本案涉案贓款應為中國人民財產保險股份有限公司果洛州支公司的財產，原判上繳國庫不當，應予糾正。 根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項、《中華人民共和國刑法》第三百八十二條 第二款 、第三百八十三條 第一款 第（二）項 、第五十二條 、第六十四條 、《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十九條之規定，判決如下: 一、撤銷瑪沁縣人民法院（2015）沁刑初字第26號刑事判決主文第一項，即被告人周海林犯貪汙罪判處有期徒刑四年，並處罰金200000元整（刑期從判決執行之日起計算。 判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即2014年7月31日起至2020年2月8日止，罰金於判決生效後一個月內繳納）；第二項，即追繳涉案贓款人民幣306753.73元。 其中82544.22元已退賠，由瑪沁縣人民檢察院上繳國庫； 二、被告人周海林犯貪汙罪，判處有期徒刑四年，並處罰金200000元（刑期從判決執行之日起計算。 判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，監視居住二日折抵刑期一日，即2014年7月31日起至2020年2月8日止，罰金於判決生效後一個月內繳納。 ） 二、追繳涉案贓款人民幣306753.73元發還中國人民財產保險股份有限公司果洛州支公司。 本判決為終審判決。 審判長解同剛 審判員張愛平 審判員昝永明 二〇一七年一月九日 書記員才讓卓瑪
原公訴機關瑪沁縣人民檢察院。 上訴人（原審被告人）周海林，男，1960年10月24日出生，漢族，青海省西寧市人，因涉嫌犯貪汙罪於2014年7月11日被果洛州人民檢察院決定取保候審，2014年7月31日經果洛州人民檢察院決定被刑事拘留，2014年8月14日經青海省人民檢察院批准被依法逮捕，2015年2月13日被青海省瑪沁縣人民檢察院決定取保候審，2015年12月4日被瑪沁縣人民法院決定取保候審，2016年6月2日被瑪沁縣人民法院決定監視居住，2016年11月15日被瑪沁縣人民法院決定逮捕，現羈押於瑪沁縣公安局看守所。 辯護人劉麗興，男，青海青唐律師事務所律師。 瑪沁縣人民法院審理瑪沁縣人民檢察院指控原審被告人周海林犯貪汙罪一案，於2016年11月15日作出（2015）沁刑初字第26號刑事判決。 原審被告人周海林不服，提出上訴。 本院依法組成合議庭，透過閱卷，認為原判認定事實清楚，決定不開庭審理，依法提審了原審被告人周海林。 現已審理終結。 原審判決認定，被告人周海林於2008年12月26日經中國人民財產保險股份有限公司海南州分公司聘任，擔任青海分公司果洛營銷服務部負責人，2011年4月13日經青海分公司聘任擔任果洛支公司經理，2013年11月22日經青海省分公司決定免去果洛支公司經理職務。 2010年4月26日至2013年11月21日期間，被告人周海林將果洛支公司三名具有營銷資格的營銷員王×甲、措×、武×的由青海分公司辦理的佣金卡收回，並要求員工在辦理保險業務過程中將公司產生的所有業務保單都以上述三名營銷員的程式碼錄入。 中國人民財產保險股份有限公司青海分公司計入戶名為王×甲、措×、武×三名營銷員的佣金總額累計達901267.05元，除青海分公司在2010年6月至7月分別將33756.55元和1556.77元佣金匯入措×持有的賬戶中外，將其餘的佣金865953.73元匯入周海林持有的三名營銷員佣金卡中。 王×甲、武×二名營銷員離職後，果洛支公司仍繼續使用其二人的佣金卡。 被告人周海林將這些佣金中的39200元上交給中國人民財產保險公司青海分公司審計監察室；用於招待、員工獎金、工資及其他費用350000元；用於單位業務上的支出170000元。 2010年4月26日至2013年5月6日被告人周海林先後9次透過海南州共和縣農業銀行網店將其持有的佣金卡中的82424.39元轉入其個人銀行卡中。 其所持有的佣金卡中剩餘的224329.34元佣金無法說明用途，兩筆款項合計306753.73元。 案發後，被告人周海林及其親屬主動上繳涉案款物82544.22元。 認定上述事實的證據有: 1、周海林戶籍證明，證明被告人周海林達到刑事責任年齡的事實； 2、到案經過，證明被告人周海林接受偵查機關的詢問； 3、聘任職務通知2份、免去職務通知1份，證明被告人人周海林2008年12月26日經中國人民財產保險股份有限公司海南州分公司聘任，擔任青海分公司果洛營銷服務部負責人，2011年4月13日經青海分公司聘任，擔任果洛支公司經理,2013年11月22日經青海省分公司決定，免去果洛支公司經理職務； 4、組織機構程式碼證1份，證明機構名稱為中國人民財產保險股份有限公司果洛州支公司，法人代表為周海林； 5、營業執照1份，證明名稱為中國人民財產保險股份有限公司青海省分公司，經營範圍為財產損失保險、責任保險等各類保險業務； 6、公司章程1份，證明中國人民財產保險股份有限公司章程，公司發起人為中國人民保險集團股份有限公司，為國有企業； 7、銀行卡影印件3份、取款業務回單影印件2份，證明2013年11月三張銀行卡上交省公司時卡內餘額情況； 8、果洛支公司2010年、2011年、2012年、2013年四年的手續費支付表，證明在四年期間中國人民財產保險公司青海省分公司向王×甲、武×、措×三名營銷員支付的手續費及佣金合計901267.05元，周海林持有的三張卡上共有佣金865953.73元； 9、周海林的銀行卡2010年3月開戶至2014年6月的賬目明細，證明轉存金額共計82424.39元； 10、王×甲的銀行卡2009年2月至2013年11月的賬目明細,證明轉存金額與周海林轉存的6筆數額及日期一致的事實； 11、武×的銀行卡自2010年4月至2014年3月的賬目明細,證明轉支金額與周海林轉存的2筆數額及日期一致的事實； 12、措×的銀行卡自2010年12月至2012年11月的賬目明細,證明轉支金額與周海林轉存的1筆數額及日期一致的事實； 13、轉賬記錄9份,證明周海林5219卡9筆轉存數額與日期一致的事實，其中從王×甲2910卡轉往周海林的5219卡共有6筆轉支、從武×3811卡轉往周海林的5219卡共有2筆轉支、從措×8816卡轉往周海林的5219卡共有1筆轉支； 14、工商銀行網上銀行電子回單1份,證明2013年11月25日周海林向中國人民財產保險股份有限公司青海分公司監察部上交39200元自己持有的佣金； 15、檔案袋2個，證明第1個檔案袋是周海林籤的字，日期為2014年7月30日；密封並蓋有果洛州人民檢察院反貪局公章的檔案袋，內有票據和日記本，有價值350000元的票據和白條；第2個檔案袋為簽有王×乙名字，密封的並蓋有果洛州人民檢察院反貪局公章的檔案袋，內有價值170000元發票、單據和白條； 16、涉案扣押款審批表2份、現金繳款單2份,證明2014年7月15日周海林向果洛州檢察院上繳涉案款50000元，2014年8月6日周海林之妻王×乙向州檢察院上繳涉案款32544.22元； 17、證人王×乙（系周海林之妻）的證言，證明王×乙向檢察機關上繳贓款32544.22元，並向檢察機關上繳從周海林海南州職工宿舍及西寧家中找到的發票、白條和票面單據共170000餘元的事實； 18、證人措×的證言，證明公司為國有企業，單位的獎金福利都是周海林說了算，證明其離職後單位仍用其名字做業務，自己並沒有領取到相關業務的佣金； 19、證人王×丙的證言，證明單位佣金的相關情況； 20、被告人周海林的供述，證明其收回佣金卡佔有並使用佣金的相關情況。 原審判決認為，被告人周海林身為國有企業的工作人員，利用職務便利，在公司員工名下虛報冒領中國人民財產保險股份有限公司果洛支公司佣金306753.73元，其行為已構成貪汙罪。 公訴機關指控被告人周海林犯貪汙罪的事實清楚，證據充分，罪名成立，本院予以支援。 對被告人周海林及辯護人提出，其不是國家工作人員，只是受國家委託經營國有資產的人員。 並稱果洛支公司是用王×甲、措×、武×三人的業務資格來開展業務，並用其三人佣金來支出業務經費，上級公司是知道相關情況的，這只是違規不犯法，應宣告無罪的意見。 原審判決認為，中國人民財產保險股份有限公司系由中國人民保險集團股份有限公司出資成立的控股公司。 被告人周海林系中國人民財產保險股份有限公司青海分公司委派到果洛州支公司擔任經理，負責從事組織、領導、監督管理工作。 《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》規定，經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批准或研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。 據此，被告人周海林的身份符合貪汙罪的主體資格；被告人周海林所持有的員工佣金卡中的佣金並未發放給個人，而是其持有用於公務開支、員工獎金工資等正常的運營開支，因此，該款項應視為公款；被告人周海林持有的佣金865953.73元，除用於正常開支的以外，將其中的82544.22元轉入其個人賬戶中用於個人開支，此外尚有224329.34元的開支，被告人周海林雖向法庭提交了自己記載的流水賬薄、各種票據、單據及銀行查詢單和現金繳費單、三份證明等，不能足以說明其用於公款開支，被告人周海林又無相關證據印證，故對被告人周海林辯解此款用於公款開支的意見，本院不予採納。 據此，依照《中華人民共和國刑法》第九十三條 、第三百八十二條 第一款 、第三百八十三條 第（二）項 、第六十四條 、《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條、第十九條之規定，以被告人周海林犯貪汙罪判處有期徒刑四年，並處罰金200000元整；追繳涉案贓款人民幣306753.73元。 其中82544.22元已退賠，由瑪沁縣人民檢察院上繳國庫。 上訴人周海林上訴稱，我所有持有的員工佣金卡中的佣金不屬於公款；上級公司支付的佣金是支公司營銷員完成保險業務總量的個人提成，該完成的保險業務總量是真實的，並經上級公司稽核確定，不存在虛報的問題。 原判認定賬簿、票據、單據、繳費單、三份證明等，不足以說明上訴人用於公款開支是不客觀的。 上訴人周海林的辯護人提出，中國人民財產保險股份有限公司不屬於國有公司；”以國家工作人員論”的貪汙主體，涉案財物必須是國有財物，中國人民財產保險股份有限公司青海分公司並非國有公司，因此上訴人佔用的佣金非國有財物；上級公司支付的佣金是支公司營銷員完成保險業務總量的個人提成，該完成的保險業務總量是真實的，並經上級公司稽核確定，不存在虛報的問題。 經審理查明，上訴人周海林於2008年12月26日經中國人民財產保險股份有限公司海南州分公司聘任，擔任青海分公司果洛營銷服務部負責人，2011年4月13日經青海分公司聘任擔任果洛支公司經理,2013年11月22日經青海省分公司決定免去果洛支公司經理職務。 2010年4月26日至2013年11月21日期間，上訴人周海林將中國人民財產保險股份公司果洛支公司三名具有營銷資格的營銷員王×甲、措×、武×的由青海分公司辦理的佣金卡收回，並要求員工在辦理保險業務過程中將公司產生的所有業務保單都以上述三名營銷員的程式碼錄入。 中國人民財產保險股份有限公司青海分公司計入戶名為王×甲、措×、武×三名營銷員的佣金總額累計達901267.05元，除青海分公司在2010年6月至7月分別將33756.55元和1556.77元佣金匯入措×持有的賬戶中外，將其餘的佣金865953.73元匯入周海林持有的三名營銷員佣金卡中。 王×甲、武×二名營銷員離職後，果洛支公司仍繼續使用其二人的佣金卡。 上訴人周海林將這些佣金中的39200元上交給中國人民財產保險公司青海分公司審計監察室；用於招待、員工獎金、工資及其他費用350000元；用於單位業務上的支出170000元。 2010年4月26日至2013年5月6日被告人周海林先後9次透過海南州共和縣農業銀行網店將其持有的佣金卡中的82424.39元轉入其個人銀行卡中。 其所持有的佣金卡中的224329.34元無法說明用途，兩筆款項合計306753.73元。 案發後，上訴人周海林及其親屬主動上繳涉案款物82544.22元。 認定上述事實有經原審庭審舉證、質證的證據予以證實，證據來源合法、內容客觀真實，本院予以確認。 關於上訴人周海林上訴稱，其所持有的員工佣金卡中的佣金不屬於公款；其佔有的佣金是個人勞務報酬，絕非公司的國有財物；上級公司支付的佣金是支公司營銷員完成保險業務總量的個人提成，該完成的保險業務總量是真實的，並經上級公司稽核確定，不存在虛報的問題；原判認定賬簿、票據、單據、繳費單、三份證明等，不足以說明其用於公款開支是不客觀的。 經查，本案中佣金是指對有資質保險人員的業務提成，歸保險業務員個人所有，而本案中佣金所有銀行卡均由周海林一人持有，並由其個人支配。 中國人民財產保險股份有限公司青海省分公司雖將佣金打入業務員佣金卡，但並未真正實現發放佣金目的，因此在佣金達其目的之前仍屬於中國人民財產保險股份有限公司果洛支公司所有，上訴人的上訴理由不能成立；根據《保險從業人員監管辦法》第十六條規定，保險公司、保險代理機構不得委託未持有資格證書及本機構發放執業證書的人員從事保險銷售。 中國人民財產保險股份有限公司果洛州支公司所聘用的保險人員許多都不具備保險員資質，具有資質的三名保險人員中有兩人已在2009年陸續離職，然而果洛州支公司沒有在系統中登出這兩人的執業登記，仍將公司總業務量都錄入這兩名有資質保險人員的程式碼中，上訴人周海林利用職務之便，將上級公司發放的佣金控制在自己手中，用於公司的業務支出和個人消費。 上訴人周海林用於公務支出的有證據證實的部分資金，原判已經予以認定，上訴人的上訴理由與事實不符、於法有悖，不能成立。 關於上訴人周海林的辯護人辯稱，中國人民財產保險股份有限公司不屬於國有公司；”以國家工作人員論”的貪汙主體，涉案財物必須是國有財物，上訴人的職務是由中國人民財產保險股份有限公司青海分公司聘任的，上訴人佔用的佣金非國有財物。 經查，中國人民財產保險股份有限公司屬於國有控股公司，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》的規定，經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批准或研究決定，代表其再國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員；中國人民財產保險股份有限公司為國家財政部出資控股的公司，上訴人周海林是中國人民財產保險股份有限公司青海分公司聘任的國家工作人員，其非法佔有公共財產的行為應當認定為貪汙。 辯護人的辯護意見不能成立。 本院認為，中國人民財產保險股份有限公司為國家財政部出資控股的公司。 上訴人周海林系中國人民財產保險股份有限公司青海省分公司委派到果洛州支公司擔任經理，負責從事組織、領導、監督管理等工作。 《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》規定，經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批准或研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。 據此，上訴人周海林的身份符合貪汙罪的主體要件；上訴人周海林將中國人民財產保險股份有限公司青海省分公司發放的佣金865953.73元除用於公司正常開支以外，將其中的82544.22元轉入其個人賬戶中用於個人開支，此外尚有224329.34元的開支不能說明去向。 上訴人周海林身為國家工作人員，利用職務之便，將上級公司發放的佣金佔為己有，應以貪汙罪追究其刑事責任。 上訴人周海林及其辯護人的上訴理由、辯護意見與事實不符，不予採納。 原審判決認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，適用法律正確，審判程式合法，但刑期計算表述不清；本案涉案贓款應為中國人民財產保險股份有限公司果洛州支公司的財產，原判上繳國庫不當，應予糾正。 根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項、《中華人民共和國刑法》第三百八十二條 第二款 、第三百八十三條 第一款 第（二）項 、第五十二條 、第六十四條 、《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十九條之規定，判決如下: 一、撤銷瑪沁縣人民法院（2015）沁刑初字第26號刑事判決主文第一項，即被告人周海林犯貪汙罪判處有期徒刑四年，並處罰金200000元整（刑期從判決執行之日起計算。 判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即2014年7月31日起至2020年2月8日止，罰金於判決生效後一個月內繳納）；第二項，即追繳涉案贓款人民幣306753.73元。 其中82544.22元已退賠，由瑪沁縣人民檢察院上繳國庫； 二、被告人周海林犯貪汙罪，判處有期徒刑四年，並處罰金200000元（刑期從判決執行之日起計算。 判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，監視居住二日折抵刑期一日，即2014年7月31日起至2020年2月8日止，罰金於判決生效後一個月內繳納。 ） 二、追繳涉案贓款人民幣306753.73元發還中國人民財產保險股份有限公司果洛州支公司。 本判決為終審判決。 審判長解同剛 審判員張愛平 審判員昝永明 二〇一七年一月九日 書記員才讓卓瑪
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