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原公訴機關廣東省東源縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）歐某甲，男，1979年1月24日出生，漢族。
因本案於2015年4月1日被刑事拘留，同年4月15日被取保候審。
廣東省東源縣人民法院審理廣東省東源縣人民檢察院指控原審被告人歐某甲犯行賄罪一案，於2016年4月20日作出（2016）粵1625刑初77號刑事判決，原審被告人歐某甲不服，提起上訴。
2016年6月6日，本院作出（2016）粵16刑終79號刑事裁定，撤銷廣東省東源縣人民法院（2016）粵1625刑初77號刑事判決，將本案發回重審。
2016年8月9日廣東省東源縣人民法院經重審作出（2016）粵1625刑初110號刑事判決。
原審被告人歐某甲不服，提出上訴。
本院依法組成合議庭，透過閱卷及審查上訴材料，並依法訊問了上訴人歐某甲，決定以不開庭的方式審理。
本案經依法申請延長審限二個月，現已審理終結。
原判認定，1、2011年5月間，被告人歐某甲為申報生豬標準化規模養殖場改擴建專案中央補助資金，找到河源市發改局副局長陳某甲（已判刑），請求陳某甲從中幫忙。
2011年下半年，被告人歐某甲按照陳某甲的要求，到河源市大同路七里香商行預付了20000元菸酒費用，後被陳某甲收取並使用。
在陳某甲的關照下，被告人以東源縣和興種養專業合作社名義成功申請到補助資金300000元。
2012年春節前，被告人歐某甲又在陳某甲辦公室送了10000元現金給陳某甲。
2、2013年6月間，被告人歐某甲再次找到陳某甲以東源縣和興生態農業有限公司（東源縣和興生態農業有限公司豬場與東源縣和興種養專業合作社豬場屬同一豬場）名義申請生豬標準化規模養殖場改擴建專案中央補助資金。
陳某甲違反《關於申報2013年生豬標準化規模養殖場建設專案投資計劃的通知》中專案申報條件第七條”2007年—2012年已安排中央補助投資的規模養殖場（小區）不再安排”的規定，幫助東源縣和興生態農業有限公司順利申請到了專案補助資金300000元。
在申請補助資金過程中，2013年下半年，被告人歐某甲按照陳某甲的要求到河源市大同路七里香商行預付20000元菸酒費用，該款後被陳某甲收取並使用。
資金撥付後，被告人又到陳某甲辦公室送了30000元現金給陳某甲。
2014年底、2015年3月底，陳某甲先後退還被告人歐某甲受賄款50000元、10000元。
2015年3月31日，被告人歐某甲主動到東源縣人民檢察院投案自首，並退出60000元行賄款和300000元中央補助資金，另20000元行賄款已由陳某甲退出。
上述事實，有公訴機關提供並經原審庭審質證、認證的立案決定書，到案經過說明，刷卡記錄，廣東省暫時扣押（或凍結）財務收據，東源縣畜牧獸醫漁業局、發改局證明，市畜牧局關於生豬標準化規模養殖場建設專案的整改情況，和興種養專業合作社企業登記資料、和興生態公司企業登記資料、法人歐某乙人口資訊資料、和興種養專業合作社更名資料，2011年及2013年生豬標準化規模養殖小區申報檔案，和興種養專業合作社申報書、撥款審批材料、財政直接支付憑證，銀行清單，證人歐某乙、呂某某、劉某甲、黃某甲、何某某、黎某某、廖某某、盧某某、鄭某某、劉某乙、葉某某、李某某、陳某乙、黃某乙、鄧某某、歐陽某某、賴某某、郭某某、丘某某、藍某某、陳某丙、歐某丙、蘇某某、孫某某、陳某甲的證言，監控錄影，被告人歐某甲的供述及其身份證明等證據予以證實。
原判認為，被告人歐某甲無視國家法律，為謀取不正當利益，向國家工作人員行賄80000元，其行為已構成行賄罪。
被告人歐某甲主動投案並如實交待自己的犯罪事實，是自首，依法可以減輕處罰或者免除處罰，結合被告人的行賄數額80000元和給國家造成300000元的損失，依法對被告人從輕處罰。
鑑於其已退清贓款和非法所得，可對其適用非監禁刑。
依照《中華人民共和國刑法》第三百八十九條 第一款 、第三百九十條 、第六十七條 第一款 、第六十四條 、第七十二條 、第七十三條 及《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條、第十四條第一款之規定，並經審判委員會討論決定，判決:一、被告人歐某甲犯行賄罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年。
二、被告人歐某甲退出的行賄款60000元，依法予以沒收，上繳國庫，退出的非法所得300000元，予以返還河源市財政局。
上訴人歐某甲的上訴理由主要有:上訴人對原判認定其行為構成行賄罪無異議，但上訴人具有自首情節，且積極退贓30萬元及行賄款6萬元，並在被追訴前主動交代行賄行為，犯罪情節較輕，根據刑法第三百九十條第二款”行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”的規定，原判對上訴人的量刑過重，請求二審法院改判免於刑事處罰。
經審理查明，原判認定上訴人的犯罪事實清楚，證據充分，本院予以確認。
本院認為，上訴人歐某甲無視國家法律，為謀取不正當利益，向國家工作人員行賄80000元，其行為構成行賄罪，依法應予刑事處罰。
上訴人歐某甲案發後主動投案並如實交待自己的犯罪事實，是自首，依法可以從輕或減輕處罰。
關於上訴人認為原判對其量刑過重，請求本院對其改判免於刑事處罰的上訴理由。
經查，上訴人於2016年3月31日主動歸案並如實供述其行賄行為，後檢察機關於2016年4月1日對其立案偵查，其行為屬於行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的情形（注:《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十三條 規定，刑法第三百九十條 規定的”被追訴前”，是指檢察機關對行賄人的行賄行為刑事立案前），因本案行賄行為發生於刑法修正案（九）施行前，根據適用刑法從舊兼從輕原則，對上訴人的定罪量刑適用1997年修訂的刑法第三百九十條 的規定[注:1997年修訂的刑法第三百九十條 規定”對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”，而刑法修正案（九）將刑法第三百九十條修改為”對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。
其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰”。
該修改內容（增加了罰金刑及適用減輕處罰或免除處罰的條件更嚴格）相比1997年修訂的刑法第三百九十條規定的內容更細化，處罰更重]，依法可以對上訴人減輕處罰或免除處罰，結合上訴人具有自首行為，且在案發後積極退出非法所得30萬元，認罪態度較好，具有悔罪表現等情節，原判對上訴人的量刑過重，本院依法改判其免於刑事處罰。
上訴人的上訴理由成立，予以支援。
另上訴人案發後退出的款項6萬元，沒有證據證實該款系其因本案的違法所得，原判判處將該款予以沒收，上繳國庫處理不當，應予糾正。
綜上，依據1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第三百八十九條 第一款 、第三百九十條 、第六十七條 第一款 、第六十四條 、《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條 、第十三條 及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條 第一款 第（二）項 之規定，並經本院審判委員會討論決定，判決如下:
一、撤銷廣東省東源縣人民法院（2016）粵1625刑初110號刑事判決。
二、上訴人（原審被告人）歐某甲犯行賄罪，免予刑事處罰。
三、上訴人退出的非法所得300000元，依法予以返還河源市財政局，上訴人退出的款項60000元，依法退回給上訴人。
本判決為終審判決。
審判長崔春柳
審判員曾志科
代理審判員劉傑
二〇一六年十二月三十日
書記員曾海燕
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