公訴機關吉林省琿春市人民檢察院。 被告人孫某因涉嫌 非法經營 ，於2016年6月8日被汪清縣公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法經營罪，於同年7月8日由汪清縣公安局執行逮捕。 現羈押於延吉市 看守所 。 被告人金某因涉嫌非法經營，於2016年6月1…
公訴機關吉林省琿春市人民檢察院。
被告人孫某因涉嫌非法經營，於2016年6月8日被汪清縣公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法經營罪，於同年7月8日由汪清縣公安局執行逮捕。
現羈押於延吉市看守所。
被告人金某因涉嫌非法經營，於2016年6月1日被汪清縣公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法經營罪，於同年7月8日被汪清縣公安局取保候審；經琿春市人民檢察院決定，於同年9月14日被取保候審；經本院決定，於2017年3月10日被取保候審。
被告人鄒某因涉嫌非法經營，於2016年6月15日被汪清縣公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法經營罪，於同年6月22日被汪清縣公安局取保候審；經琿春市人民檢察院決定，於同年9月14日被取保候審；經本院決定，於2017年3月10日被取保候審。
琿春市人民檢察院以琿檢刑檢刑訴[2017]70號起訴書指控被告人孫某、金某、鄒某犯非法經營罪，於2017年3月10日向本院提起公訴。
本院受理後，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。
琿春市人民檢察院指派代理檢察員關發證出庭支援公訴，被告人金某、孫某、鄒某到庭參加訴訟。
現已審理終結。
公訴機關指控:
2015年至2016年期間，被告人孫某未經菸草專賣行政主管部門許可，以營利為目的，從被告人詹某、蘭某處購買朝鮮香菸後，在琿春市銷售給孫某13箱朝鮮香菸，透過微信軟體等方式將57餘箱賣到黑龍江省綏芬河市、琿春市等地，價值共計315000元。
2015年至2016年期間，被告人金某未經菸草專賣行政主管部門許可，以營利為目的，從被告人詹某等人處購買朝鮮香菸後，透過微信軟體等方式，銷售給黑龍江省牡丹江市的被告人鄒某35箱朝鮮香菸，25餘箱朝鮮香菸賣到黑龍江省雞西市、深圳市等地，價值共計270000元。
2015年至2016年期間，被告人鄒某未經菸草專賣行政主管部門許可，以盈利為目的，從被告人金某等人處購買了朝鮮香菸後，在黑龍江省牡丹江市以散賣的方式將35餘箱朝鮮香菸銷售給史某等人，價值共計157500元。
案發後，被告人鄒某主動到公安機關投案自首。
為認定上述事實，公訴機關當庭出示了破案經過，扣押物品清單、無煙草專賣許可證明、吉煙辦綜[2014]67號檔案、記賬本、銀行流水單等書證，辨認筆錄，證人曲某、張某、丁某、曾某、史某、蘇某、劉某、樸某的證言，同案詹某、蘭某及被告人金某、孫某、鄒某的供述與辯解等證據。
公訴機關認為，被告人金某、孫某、鄒某違反國家規定，未經許可菸草專賣，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為，觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條 之規定，犯罪事實清楚、證據確實充分，應以非法經營罪追究其刑事責任。
被告人鄒某有自首情節，依法可對其從輕或者減輕處罰。
被告人金某、孫某、鄒某對公訴機關指控的罪名及捲菸箱數無異議，但均辯解稱，指控朝鮮香菸的指控價值高於實際價值，其中，金某、孫某稱在涉案過程中每條香菸加1元賣給他人，其中，鄒某稱在涉案過程中每條香菸最高加2元、最低加1元賣給他人。
經審理查明，2015年至2016年期間，被告人孫某、金某、鄒某未經菸草專賣行政主管部門許可在琿春市等地販賣朝鮮捲菸。
具體為:孫某賣給孫某13箱暨650條暨130000支朝鮮捲菸，獲利650元，賣給本地和異地的不特定人員57箱暨2850條暨570000支朝鮮捲菸，獲利2850元，合計販賣朝鮮捲菸700000支，合計獲利3500元；金某賣給鄒某35箱暨1750條暨350000支朝鮮捲菸，獲利1750元，賣給異地的不特定人員25箱暨1250條暨250000支朝鮮捲菸，獲利1250元，合計販賣朝鮮捲菸600000支，合計獲利3000元；鄒某賣給史某等人35箱暨1750條暨350000支朝鮮捲菸，獲利1750元。
案發後，被告人孫某、金某於2016年6月1日被公安機關抓獲歸案，被告人鄒某於同年6月14日主動到公安機關投案。
上述事實，有經庭審舉證、質證的被告人孫某、金某、鄒某及同案詹某、蘭某的供述，證人曲某、張某、丁某、曾某、史某、蘇某、劉某、樸某的證言，辨認筆錄，延邊朝鮮族自治州菸草專賣局證明，扣押物品清單，銀行存款、交易明細，破案經過等證據證實，足以認定。
關於本案三被告人提出的辯解意見，經查，根據相關法律規定，非法經營菸草專賣品案件中捲菸數量和捲菸價值均可作為量刑依據，兩者存在選擇關係且系擇一重關係。
又根據相關法律規定，非法經營菸草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經營額。
無法查清銷售或者購買價格的，查獲的捲菸的價格，有品牌的，按照該品牌捲菸查獲地省級菸草專賣行政部門出具的零售價格計算；無品牌的，按照查獲地省級菸草專賣行政主管部門出具的上年度捲菸平均零售價格計算。
根據上述，非法經營菸草專賣品案件以捲菸價值作為量刑依據時實際交易價和推定交易價有優先選擇關係，即能夠查實實際交易價時應當以實際交易價作為量刑依據，因客觀原因不能查實實際交易價時才能依據案發地省上年度捲菸平均零售價乘於查實的捲菸數量推定得出的價值作為量刑依據。
結合前述二項法律規定，在非法經營菸草專賣品案件中的捲菸數量和捲菸價值作為量刑依據的系擇一重關係又有前置優先順序，即捲菸數量優先與捲菸實際交易價擇一重。
參考以往同類案件的審判實踐經驗，本轄區上年度捲菸平均零售價確實高於朝鮮捲菸實際交易價，且高出倍數乃至數倍，在偵查機關窮盡偵查手段仍不能查實朝鮮捲菸實際交易價時盲目地按照推定價量刑，一方面導致偵查不能的不利後果轉嫁予被告人，另一方面導致等量捲菸數量的不同量刑，致使量刑嚴重失衡，有違法律對公正公平的追求。
綜上，本院認為，在目前非法經營朝鮮捲菸案件的量刑依據應當竭力保持客觀性，即能夠查實朝鮮捲菸數量和朝鮮捲菸實際交易價的，擇一重處罰，不能查實朝鮮捲菸實際交易價的，應當按照經查實的朝鮮捲菸數量予以量刑。
本案中，公訴機關指控中的朝鮮捲菸價值系屬推定價而非實際交易價，故不作為本案的量刑依據。
三被告人提出的辯解意見成立，本院予以採納。
在本案的審理過程中，被告人孫某向本院退繳涉案違法所得3500元，被告人金某向本院退繳涉案違法所得3000元，被告人鄒某向本院退繳涉案違法所得1750元。
本院認為，被告人孫某、金某、鄒某違反國家規定，未經許可經營專賣物品，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為，均已構成非法經營罪。
公訴機關指控的罪名成立。
被告人孫某、金某被抓獲歸案後，能如實供述自己的犯罪事實；被告人鄒某犯罪後主動投案，並如實供述自己的犯罪事實，系屬自首；被告人孫某、金某、鄒某積極退繳各自的違法所得，有悔罪表現，依法可對三被告人從輕處罰。
故根據被告人孫某、金某、鄒某的犯罪事實、犯罪性質、情節以及對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條 第一款 第（一）項 ，第六十七條 第一款 、第三款 ，第七十二條 第一款 、第三款 ，第七十三條 第二款 、第三款 ，第六十四條 之規定，判決如下:
一、被告人孫某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年六個月，並處罰金人民幣一萬七千五百元；
二、被告人金某犯非法經營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，並處罰金人民幣一萬五千元；
三、被告人鄒某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，並處罰金人民幣八千七百五十元；
（緩刑考驗期限，均從判決確定之日起計算。
罰金均自本判決發生法律效力之日起三十日繳納。
四、沒收退繳在案的被告人孫某的違法所得三千五百元、被告人金某的違法所得三千元、被告人鄒某的違法所得一千七百五十元，待本判決發生法律效力後，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，透過本院或者直接向吉林省延邊朝鮮族自治州中級人民法院提出上訴。
書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本兩份。
審判長金哲鋒
人民陪審員郎豔芳
人民陪審員張蓮英
二〇一七年九月三十日
書記員宋虎
被告人孫某因涉嫌非法經營，於2016年6月8日被汪清縣公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法經營罪，於同年7月8日由汪清縣公安局執行逮捕。
現羈押於延吉市看守所。
被告人金某因涉嫌非法經營，於2016年6月1日被汪清縣公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法經營罪，於同年7月8日被汪清縣公安局取保候審；經琿春市人民檢察院決定，於同年9月14日被取保候審；經本院決定，於2017年3月10日被取保候審。
被告人鄒某因涉嫌非法經營，於2016年6月15日被汪清縣公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法經營罪，於同年6月22日被汪清縣公安局取保候審；經琿春市人民檢察院決定，於同年9月14日被取保候審；經本院決定，於2017年3月10日被取保候審。
琿春市人民檢察院以琿檢刑檢刑訴[2017]70號起訴書指控被告人孫某、金某、鄒某犯非法經營罪，於2017年3月10日向本院提起公訴。
本院受理後，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。
琿春市人民檢察院指派代理檢察員關發證出庭支援公訴，被告人金某、孫某、鄒某到庭參加訴訟。
現已審理終結。
公訴機關指控:
2015年至2016年期間，被告人孫某未經菸草專賣行政主管部門許可，以營利為目的，從被告人詹某、蘭某處購買朝鮮香菸後，在琿春市銷售給孫某13箱朝鮮香菸，透過微信軟體等方式將57餘箱賣到黑龍江省綏芬河市、琿春市等地，價值共計315000元。
2015年至2016年期間，被告人金某未經菸草專賣行政主管部門許可，以營利為目的，從被告人詹某等人處購買朝鮮香菸後，透過微信軟體等方式，銷售給黑龍江省牡丹江市的被告人鄒某35箱朝鮮香菸，25餘箱朝鮮香菸賣到黑龍江省雞西市、深圳市等地，價值共計270000元。
2015年至2016年期間，被告人鄒某未經菸草專賣行政主管部門許可，以盈利為目的，從被告人金某等人處購買了朝鮮香菸後，在黑龍江省牡丹江市以散賣的方式將35餘箱朝鮮香菸銷售給史某等人，價值共計157500元。
案發後，被告人鄒某主動到公安機關投案自首。
為認定上述事實，公訴機關當庭出示了破案經過，扣押物品清單、無煙草專賣許可證明、吉煙辦綜[2014]67號檔案、記賬本、銀行流水單等書證，辨認筆錄，證人曲某、張某、丁某、曾某、史某、蘇某、劉某、樸某的證言，同案詹某、蘭某及被告人金某、孫某、鄒某的供述與辯解等證據。
公訴機關認為，被告人金某、孫某、鄒某違反國家規定，未經許可菸草專賣，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為，觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條 之規定，犯罪事實清楚、證據確實充分，應以非法經營罪追究其刑事責任。
被告人鄒某有自首情節，依法可對其從輕或者減輕處罰。
被告人金某、孫某、鄒某對公訴機關指控的罪名及捲菸箱數無異議，但均辯解稱，指控朝鮮香菸的指控價值高於實際價值，其中，金某、孫某稱在涉案過程中每條香菸加1元賣給他人，其中，鄒某稱在涉案過程中每條香菸最高加2元、最低加1元賣給他人。
經審理查明，2015年至2016年期間，被告人孫某、金某、鄒某未經菸草專賣行政主管部門許可在琿春市等地販賣朝鮮捲菸。
具體為:孫某賣給孫某13箱暨650條暨130000支朝鮮捲菸，獲利650元，賣給本地和異地的不特定人員57箱暨2850條暨570000支朝鮮捲菸，獲利2850元，合計販賣朝鮮捲菸700000支，合計獲利3500元；金某賣給鄒某35箱暨1750條暨350000支朝鮮捲菸，獲利1750元，賣給異地的不特定人員25箱暨1250條暨250000支朝鮮捲菸，獲利1250元，合計販賣朝鮮捲菸600000支，合計獲利3000元；鄒某賣給史某等人35箱暨1750條暨350000支朝鮮捲菸，獲利1750元。
案發後，被告人孫某、金某於2016年6月1日被公安機關抓獲歸案，被告人鄒某於同年6月14日主動到公安機關投案。
上述事實，有經庭審舉證、質證的被告人孫某、金某、鄒某及同案詹某、蘭某的供述，證人曲某、張某、丁某、曾某、史某、蘇某、劉某、樸某的證言，辨認筆錄，延邊朝鮮族自治州菸草專賣局證明，扣押物品清單，銀行存款、交易明細，破案經過等證據證實，足以認定。
關於本案三被告人提出的辯解意見，經查，根據相關法律規定，非法經營菸草專賣品案件中捲菸數量和捲菸價值均可作為量刑依據，兩者存在選擇關係且系擇一重關係。
又根據相關法律規定，非法經營菸草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經營額。
無法查清銷售或者購買價格的，查獲的捲菸的價格，有品牌的，按照該品牌捲菸查獲地省級菸草專賣行政部門出具的零售價格計算；無品牌的，按照查獲地省級菸草專賣行政主管部門出具的上年度捲菸平均零售價格計算。
根據上述，非法經營菸草專賣品案件以捲菸價值作為量刑依據時實際交易價和推定交易價有優先選擇關係，即能夠查實實際交易價時應當以實際交易價作為量刑依據，因客觀原因不能查實實際交易價時才能依據案發地省上年度捲菸平均零售價乘於查實的捲菸數量推定得出的價值作為量刑依據。
結合前述二項法律規定，在非法經營菸草專賣品案件中的捲菸數量和捲菸價值作為量刑依據的系擇一重關係又有前置優先順序，即捲菸數量優先與捲菸實際交易價擇一重。
參考以往同類案件的審判實踐經驗，本轄區上年度捲菸平均零售價確實高於朝鮮捲菸實際交易價，且高出倍數乃至數倍，在偵查機關窮盡偵查手段仍不能查實朝鮮捲菸實際交易價時盲目地按照推定價量刑，一方面導致偵查不能的不利後果轉嫁予被告人，另一方面導致等量捲菸數量的不同量刑，致使量刑嚴重失衡，有違法律對公正公平的追求。
綜上，本院認為，在目前非法經營朝鮮捲菸案件的量刑依據應當竭力保持客觀性，即能夠查實朝鮮捲菸數量和朝鮮捲菸實際交易價的，擇一重處罰，不能查實朝鮮捲菸實際交易價的，應當按照經查實的朝鮮捲菸數量予以量刑。
本案中，公訴機關指控中的朝鮮捲菸價值系屬推定價而非實際交易價，故不作為本案的量刑依據。
三被告人提出的辯解意見成立，本院予以採納。
在本案的審理過程中，被告人孫某向本院退繳涉案違法所得3500元，被告人金某向本院退繳涉案違法所得3000元，被告人鄒某向本院退繳涉案違法所得1750元。
本院認為，被告人孫某、金某、鄒某違反國家規定，未經許可經營專賣物品，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為，均已構成非法經營罪。
公訴機關指控的罪名成立。
被告人孫某、金某被抓獲歸案後，能如實供述自己的犯罪事實；被告人鄒某犯罪後主動投案，並如實供述自己的犯罪事實，系屬自首；被告人孫某、金某、鄒某積極退繳各自的違法所得，有悔罪表現，依法可對三被告人從輕處罰。
故根據被告人孫某、金某、鄒某的犯罪事實、犯罪性質、情節以及對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條 第一款 第（一）項 ，第六十七條 第一款 、第三款 ，第七十二條 第一款 、第三款 ，第七十三條 第二款 、第三款 ，第六十四條 之規定，判決如下:
一、被告人孫某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年六個月，並處罰金人民幣一萬七千五百元；
二、被告人金某犯非法經營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，並處罰金人民幣一萬五千元；
三、被告人鄒某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，並處罰金人民幣八千七百五十元；
（緩刑考驗期限，均從判決確定之日起計算。
罰金均自本判決發生法律效力之日起三十日繳納。
四、沒收退繳在案的被告人孫某的違法所得三千五百元、被告人金某的違法所得三千元、被告人鄒某的違法所得一千七百五十元，待本判決發生法律效力後，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，透過本院或者直接向吉林省延邊朝鮮族自治州中級人民法院提出上訴。
書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本兩份。
審判長金哲鋒
人民陪審員郎豔芳
人民陪審員張蓮英
二〇一七年九月三十日
書記員宋虎
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